淺談涉煙生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的認定和適用

張超

摘要：當(dāng)前，卷煙打假工作面臨許多新情況和新特點，制售假煙活動在一定范圍內(nèi)依然比較猖獗。假煙不僅造成國家財稅流失，還擾亂了正常的市場秩序、侵害了消費者的利益和健康。多年來，煙草專賣執(zhí)法部門重拳出擊，持續(xù)加大制售假煙網(wǎng)絡(luò)打擊力度，維護煙草市場正常秩序。本文就涉煙生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪構(gòu)成、具體認定、罪與非罪界限等問題進行探討。以期能夠指導(dǎo)專賣執(zhí)法實踐。

關(guān)鍵詞：涉煙 偽劣 犯罪 認定

一、涉煙生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件

（一）本罪的客體

本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體。首先，本罪侵犯了國家產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序。為保護人民群眾的利益，維護市場經(jīng)濟秩序，國家對于產(chǎn)品質(zhì)量制定了一系列的法律、法規(guī)，確立了國家產(chǎn)品質(zhì)量制度，包括《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《標(biāo)準化法》、《消費者權(quán)益保護法》等。對國家產(chǎn)品質(zhì)量制度的侵害實質(zhì)上就是侵犯了國家產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序。另一方面本罪還侵犯了廣大消費者的財產(chǎn)權(quán)和健康權(quán)。其中，國家對產(chǎn)品質(zhì)量的管理秩序是主要客體，財產(chǎn)權(quán)和健康權(quán)為次要客體。

（二）本罪的客觀方面

本罪在客觀方面表現(xiàn)為生產(chǎn)者、銷售者實施了在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真、以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額達到5萬元的行為。

1.本罪行為方式。本罪的具體表現(xiàn)形式包括摻雜、摻假、以假充真、以次充好、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品等。司法實踐中，這幾種形式并不能嚴格區(qū)分。實際發(fā)生的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，有時符合上述四種情形中的一種，有時則可能同時符合幾種情形。只要行為人的行為符合其中一種行為方式或者同時符合多種行為方式，即構(gòu)成本罪。生產(chǎn)、銷售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品是一種生產(chǎn)、銷售特殊偽劣產(chǎn)品的行為。通常所說的制售假煙，一般是指未經(jīng)許可、沒有生產(chǎn)資質(zhì)的單位或者個人非法生產(chǎn)卷煙、雪茄煙，并銷售（包括批發(fā)和零售）給他人，或者購買偽劣卷煙、雪茄煙后予以批發(fā)或者零售的行為。值得注意的是，涉煙生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪標(biāo)的主要是偽劣卷煙和雪茄煙，并不包括煙絲、復(fù)烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械。對于實踐中查獲的煙絲、煙葉、卷煙輔料等，由于難以鑒定其是否偽劣，無法以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪入刑，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當(dāng)按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。

2.偽劣產(chǎn)品的認定。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，偽劣產(chǎn)品的具體認定，應(yīng)當(dāng)委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)進行鑒定。假煙是一種特殊的偽劣產(chǎn)品，一般是指假冒又偽劣的卷煙、雪茄煙，這些假煙冒用正規(guī)生產(chǎn)廠家的廠名、品牌、商標(biāo)，其配料及生產(chǎn)工藝均達不到正規(guī)生產(chǎn)廠家的合格產(chǎn)品的要求。對于假煙的認定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定程序進行。《煙草專賣法實施條例》第31條：假冒商標(biāo)煙草制品的鑒別檢測工作，由國務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門指定的煙草質(zhì)量檢測站進行。執(zhí)法實踐中，假煙包括以下幾種情形：（1）未依法取得煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證的公民、法人或者其他組織生產(chǎn)的煙草專賣品；（2）取得煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證的企業(yè)超計劃生產(chǎn)的煙草專賣品。鑒定意見為“假冒注冊商標(biāo)”、“偽劣”、“假冒注冊商標(biāo)且偽劣”以及無注冊商標(biāo)的卷煙均應(yīng)納入假煙范疇。

3.入刑標(biāo)準。司法實踐中，涉煙生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的入刑標(biāo)準有以下三種情形：（1）生產(chǎn)、銷售偽劣卷煙、雪茄煙，銷售金額在5萬元以上的；（2）偽劣卷煙、雪茄煙雖然尚未銷售，但貨值金額合計達到15萬元以上的；（3）銷售金額未達到5萬元，但與尚未銷售貨值金額合計達到15萬元以上的。其中，貨值金額是指生產(chǎn)者、銷售者生產(chǎn)出或者購進偽劣產(chǎn)品后尚未銷售即被查獲的偽劣產(chǎn)品的價值。對于貨值金額的計算方式，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)司法解釋及國家煙草專賣局制定的《涉案卷煙價格管理規(guī)定》進行，即（1）能夠查清銷售價格的，按照實際銷售價格計算；（2）無法查清實際銷售價格，有品牌的且在查獲地省級煙草專賣局在銷卷煙價格目錄內(nèi)的卷煙，由查獲地的省級煙草專賣局按零售價格計算。（3）無法查清實際銷售價格，有品牌的在查獲地省級煙草專賣局在銷卷煙價格目錄之外，但在全國在銷卷煙價格目錄內(nèi)的卷煙，由查獲地的省級煙草專賣局在該品牌的全國統(tǒng)一批發(fā)價格基礎(chǔ)上，按10%的批零毛利率推算零售價格。（4）無法查清銷售價格也無法查清具體品牌規(guī)格的，由查獲地的省級煙草專賣局在上一年度在銷卷煙價格目錄內(nèi)卷煙的平均批發(fā)價格的基礎(chǔ)上，按10%的批零毛利率推算零售價格。

（三）本罪的主體

本罪的主體是生產(chǎn)者和銷售者。這里的生產(chǎn)者包括產(chǎn)品的制造者和加工者，銷售者既包括批發(fā)者也包括零售者，還包括產(chǎn)品直銷者。至于生產(chǎn)者、銷售者是否取得有關(guān)產(chǎn)品的許可證或者營業(yè)執(zhí)照，不影響本罪的成立。

二、罪與非罪的認定

在司法實踐中，雖有生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為，但是不具備法定情形的，不能作為犯罪追究刑事責(zé)任。

1.銷售者明示產(chǎn)品存在瑕疵的。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第26條第二款第（二）項：具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外。因此銷售者明示產(chǎn)品存在瑕疵的，具有合法性，不構(gòu)成犯罪；2.銷售卷煙、雪茄煙金額未達到5萬元的；3.涉案卷煙、雪茄煙尚未銷售，貨值金額未達到15萬元的；4.銷售金額未達到5萬元，與尚未銷售貨值金額合計也未達到15萬元的；5.過失生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪只能由故意構(gòu)成，如果行為人由于疏忽大意而使產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)或者假的東西，或者錯把低等級、低檔次、不合格的產(chǎn)品當(dāng)作高等級、高檔次、合格的產(chǎn)品銷售，不構(gòu)成本罪。