論禁止重復性評價
——以黑社會性質組織犯罪的爭議為切入點

楊靜 河南大學法學院 河南 開封 475001

一、禁止重復評價原則的淵源

（一）羅馬法中的禁止重復評價原則

禁止重復評價原則，又稱為禁止重復追究原則或者重復評價禁止原則。禁止重復評價觀念，若要追根其溯源則當屬古羅馬程序法上的訴訟競合思想以法律通過體現價值正義，評價人們的行為。許多法律格言也屢見不鮮，比如“一罪不可兩治”、“任何人不因一個犯罪再度受罰”[張明楷著：《刑法格言的展開》，北京大學出版社，第三版，第504頁。]；再如，古羅馬法學家烏爾比安在《論告示》第18編中指出：數個針對同一事實相競合的訴訟，尤其是刑事訴訟，相互吸收。[[意]桑德羅·斯奇巴尼選編：《民法大全選譯：司法管轄權、審判、訴訟》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第73頁。]載如，古羅馬另一法學家保羅在《論訴訟競合》單編本中更為具體地指出：某人以侵辱方式毆打他人奴隸，因同一事實，他觸犯阿奎利亞法并卷入侵辱之訴，因為，侵辱產生于意愿，損害產生于過錯，所以兩者都可以管得著。但是，選擇一者之后，另一者則被吸收。[[意]桑德羅·斯奇巴尼選編：《民法大全選譯：司法管轄權、審判、訴訟》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第73頁。]因此不難得出，古羅馬學者在刑事程序法上的禁止對同一事實的兩次評價。程序與實體相分離，一個行為觸犯兩個甚至數個法律，以保證實體公正和程序公正避免一個行為受到雙重處罰。

古羅馬著名法學家蓋尤斯在《論行省告示》第76篇中則從刑事實體法上更為明確地指出：如果一個人在傷害了他的奴隸隨后又將該奴隸殺死，那么他既要對傷害行為負責又要對殺人行為負責。因為實際上是兩個不法行為，這類行為不同于某人在一次攻擊中將一個人多處擊傷致死。這時，實際是因殺害提起訴訟。[[意]桑德羅·斯奇巴尼選編：《民法大全選譯：債·私犯之債·阿奎利亞法》，米健譯，中國政法大學出版社1992年版，第36頁。]蓋尤斯堅定不移地認為在明確是數個行為時要嚴格進行區分，而不能簡單的當一個行為論處，這亦是現代刑法理念所強調的。刑法的機能一方面是針對犯罪人恣意保護國家、社會與他人的法意，另一方面是針對國家的恣意保障犯罪人的自由。在刑事訴訟中，被告人相較于國家而言，其處于弱勢地位，若不對刑罰科以限制必將被告人至于孤立無援的境地，承受無窮無盡的痛苦之中。任何人不因同一犯罪再度受罰所反映出的一罪一罰的古樸觀念。對同一犯罪反復處罰，意味著超出一般人的“一報還一報”的報應觀念進行懲罰，因而違背了公平正義觀念。（二）我國禁止重復性評價的運用

在我國雖未在《刑法》總則中加以明文規定，但其在理論界和實務界被廣泛適用。一方面，在吸收犯的論處上，一罪處斷的形式，吸收犯包含兩個犯罪行為，一行為吸收另一行為，為了節約司法資源，無需再對另一行為進行處罰。我國刑法分則對此有較多規定，如，綁架并殺害被綁架人的，一綁架罪一罪論處。另一方面，在牽連犯上，我國采取從一重罪論處。牽連犯是基于一個犯罪目的，客觀上目的行為或原因行為相互聯系，形成一個有機整體。因此，不可分割性決定了牽連犯的一罪評價可能，對同一犯罪構成要件絕對不可進行兩次或兩次以上的評價。例如，刑法第171條第3款規定：“偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，依照本法第170條的規定定罪從重處罰。”依此規定，偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，依照偽造貨幣罪定罪并從重處罰。在偽造貨幣并且出售或者運輸犯罪中，偽造貨幣和出售貨幣或者運輸貨幣是一個存在緊密聯系的整體過程，將其以一罪定罪并從重處罰，不僅符合禁止重復評價原則對牽連犯的理解和要求，而且也符合全面評價原則的要求。

二、禁止重復評價的含義

（一）“禁止重復評價”概念爭議

目前，我國對“禁止重復評價”精準概念在理論界與實務界尚未有明晰說法，但歸納起來主要存在如下幾種觀點：

第一種觀點認為，禁止重復評價，是指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構成事實予以二次或二次以上的法律評價。[陳興良著：《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社1998年版，第658頁。]

第二種觀點認為，禁止重復評價，是指禁止對法條所規定之犯罪構成要件要素，在刑罰裁量中再度當作刑罰裁量事實，重加審酌，而作為加重或減輕刑罰之依據。[林山田著：《刑法通論》，臺灣三民書局1984年，第431頁。]

第三種觀點認為，所謂重復評價，表面上是對犯罪構成事實進行了重復使用，實際上是我們對存在論上的同一事實所反映出來的不法內涵和同一罪責內涵進行了重復考量，進而在犯罪構成符合性的判斷以及刑罰量定中對該事實重復使用，導致重復處罰。而禁止重復評價原則則相應表現為對符合重復評價特征的各種情形的反對。[王明輝、唐煜楓：《重復性評價禁止與想象競合犯》，載《中國刑事法學雜志》2005年第2期。]該觀點所理解的禁止重復評價，是指禁止對同一犯罪構成事實所反映出來的同一不法內涵和同一罪責內涵進行重復考量，進而在犯罪構成符合性的判斷以及刑罰量定中對該事實重復使用，導致重復處罰。

第四種觀點認為，禁止重復評價，是指不得基于同一評價理由而對同一件事作出多次評價，從而使得罪刑不均衡。[蘇武源：《論禁止重復性評價原則》，2008年廈門大學碩士學位論文，第11-20頁。]

第五種觀點認為，禁止重復評價，是指在同一訴訟中，在量刑時，禁止對同一犯罪予以多次刑法評價。[黃福濤：《禁止重復性評價原則研究》，載中國法院網：WWW.chinacourt.org。訪問日期：2018年6月25日。]

第六種觀點認為，禁止重復評價，是指禁止將已在某一罪名認定過程中的犯罪構成要素放至另一不同罪名犯罪中加以評價，一行為只能成立一個犯罪。[轉引自陳友樂：《禁止重復性評價原則研究》，2011年華東政法大學碩士學位論文，第1——3頁。]

在對禁止重復評價內涵所包含內容的理解上，上述七種觀點除了都明確指出了是對評價對象禁止重復使用外，對包括評價對象的范圍等在內的所有內容都存在差異。

第一種觀點指出了禁止重復評價的定罪量刑階段和司法原則、同一犯罪構成事實以及評價的標準；第二種觀點指出了禁止重復評價的量刑階段和司法的量刑原則、評價對象以及評價標準；第三種觀點指出了禁止重復評價的定罪量刑階段和司法原則、評價對象、評價依據或者事由以及評價標準（犯罪構成和刑罰量定情形）；第四種觀點指出了禁止重復評價的評價對象）以及評價事由（結果無價值、行為無價值和人身危險性）；第五種觀點指出了禁止重復評價的同一訴訟的量刑階段和司法的量刑原則以及評價對象；第六種觀點指出了禁止重復評價的定罪階段和司法的定罪原則、評價對象以及評價標準。

筆者認為，上述觀點的差異在于，學者們對禁止重復評價的時空范圍、地位、評價對象等諸方面的理解不同。鑒于此，筆者認為，禁止重復評價的內涵至少應指明以下幾個方面的內容：時空范圍和地位、評價的基礎、評價對象、評價依據或者事由、評價標準等。基于此，筆者在借鑒上述諸觀點合理內容的基礎上，認為，禁止重復評價，是指在刑法的立法和司法實踐中，對同一犯罪事實，不得基于其所反映出來的同一社會危害性或者人身危險性，在犯罪構成或者刑罰配置或者量定中重復使用，從而使得罪刑不均衡。禁止重復評價原則，是指在禁止重復評價過程中應當遵循的準則。

（二）禁止重性評價原則的地位

對于禁止重復評價原則在刑法體系當中的地位，理論上頗具爭議，主要存在以下四種學說：

一是，定罪原則說，指禁止將一個犯罪構成的構成要件要素，加注到另一罪名之中加以評價；二是，定罪量刑原則說，該說認為，“在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構成事實予以兩次或兩次以上的法律評價”，禁止重復評價原則既是定罪原則，也是量刑原則[陳興良：《禁止重復性評價原則研究》，在《現代法學》2004年第1期。]；三是，量刑原則說，該說認為，“禁止重復評價原則是刑罰裁量的一項基本原則，指禁止對法條所規定的、已經將其影響刑罰輕重考慮在內的因素，在刑罰裁量中再度當作刑罰裁量事實重復評價而作為加重或減輕刑罰的依據”[王劍光等：《談“禁止重復性評價原則”在刑罰中的具體適用及其例外》，載《檢察實踐》2005年第3期。]；四是，司法原則和立法原則說，。該說認為，禁止重復評價原則既是定罪量刑上的司法原則，又是定罪量刑的立法原則。[張明楷著：《刑法格言的展開》北京大學出版社，第三版，第509——513頁。]

筆者贊成上述第四種觀點，認為，禁止重復評價原則既是一種立法原則，可以指導立法實踐，也是一種司法原則，可以用以指導司法實踐的定罪與量刑活動。

三、黑社會性質組織犯罪是否涉及的重復性評價問題

（一）黑社會性質組織犯罪中罪數形態問題的重復性評價

我國刑法理論學界在黑社會性質組織犯罪上，對認定組織、領導、參加黑社會性質組織罪與《刑法》第294條第4款中又有其他犯罪行為兩者之間罪數形態問題存在兩種學說，即“吸收犯說”和“牽連犯說”。支持“吸收犯說”學者認為：“組織、領導、參加黑社會性質組織的行為是實施其他犯罪行為的必經過程，實施其他犯罪行為是組織、領導、參加黑社會性質組織行為的自然結局，因此這種情形符合刑法理論上吸收犯的構成特征”。[參見曾文芳、段啟?。骸秱€罪法定情節研究與適用》，人民法院出版社2002年，第683頁。]所以主張對這種犯罪行為進行了兩次評價，違反了罪責刑相適應原則和重復性評價原則。支持“牽連犯說”學者又存在其他派別的區分：“一派學者認為這種情況屬于原因行為與結果行為的牽連，其中，原因行為指組織、領導和參加黑社會性質組織的行為或入境發展黑社會組織的行為，結果行為指除這兩種行為以外的其他犯罪行為；另一派認為，這種情形屬于手段行為與目的的牽連?！盵參見孟慶華、王敏：《刑法第294條第3款規定的理解適用問題探討》，《遼寧大學學報》，（哲學社會科學版），2010年第5期。]組織、領導、參加黑社會性質組織犯罪后，又對其在組織中進行其他犯罪活動以另一種違法犯罪活動侵犯了他人的人身財產安全的兩者存在手段與目的的牽連關系，沒有違反重復性評價問題。筆者認為，“吸收犯說”片面地將組織、領導、參加黑社會性質組織犯罪與又實施其他犯罪行為的認定為實行行為吸收預備行為、重行為吸收輕行為和主行為吸收從行為，即由預備的先行行為過渡實到行行為，這無疑是誤解了對黑社會性質組織犯罪的立法原意，吸收犯是數行為觸犯數罪名，且其最關鍵的要件即數行為必須具有吸收關系，進行處斷的一罪，實質的一罪，不實行數罪并罰。因此，筆者贊成“牽連犯說”的觀點。

一方面，在認定黑社會性質組織犯罪的參加者上，在前文已經提到過，依照兩高兩部最新的指導意見對其進行了精確明了的解釋，明知是以違法犯罪活動為主的組織仍參加并接受其領導和管理的成立“參加黑社會性組織”。筆者所理解的“參加”在現代漢語詞典中包括“加入”和“參與”兩層含義，回歸到黑社會性質組織犯罪，即指既要求犯此罪者自愿加入到黑社會性質組織犯罪中，又要求犯罪者參與實施與黑社會性質組織犯罪相關的活動。因此，參加黑社會性質組織犯罪的行為已經構成《刑法》第294條中規定的黑社會性質組織犯罪，若在犯其他犯罪行為的，自然要對其行為進行數罪并罰論處。所謂牽連犯：“就是指以實施某一犯罪為目的，其方法行為或結果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態”。[高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執行主編，《刑法學》，第五版，北京大學出版社、高等教育出版社，第193頁]在司法實踐中行為人參加了黑社會性質組織，隨后又在本組織內又實施了敲詐勒索、欺行霸市、侵吞集體資產、強買強賣；聚眾斗毆、尋釁滋事或者搶劫、綁架、傷害、殺人；非法高利放貸、暴力討債、插手民間糾紛，充當“地下執法隊”；走私販毒、操縱、經營“黃賭毒”等違法犯罪活動的黑社會性質組織犯罪。執法機關在定罪量刑時要作到罰當其罪、罪責刑相適應，在法定刑范圍內進行處罰，因此，不存在對這兩個犯罪行為進行了重復性評價問題。

另一方面，從構成要件的危害行為角度考慮，即從構成犯罪的實行行為進行討論，其中主要包括分清何為實行行為，何為非實行行為。所謂實行行為：“亦稱實行犯罪，是指實施刑法分則規定的直接威脅或侵害某種具體社會關系而為完成該種犯罪所必須的行為?！盵馬克昌主編，《犯罪通論》，武漢大學出版社，第180頁。]危害行為不僅是犯罪構成客觀要件內容之一，而且其貫穿于整個犯罪構成的始終。各國刑法諸多學者對此有不同意見，有的認為：“‘犯罪的實行’，是符合基本構成要件的行為?！盵日]福田平、大塚仁：《日本刑法總論講義》，遼寧人民出版社，1986年版，第137頁。]亦有人認為：“實行者，實踐刑法各本條構成要件之行為也。易言之，即實施犯罪內容的行為?！盵高仰之：《刑法總則之理論與實用》，臺灣五南圖書出版公司，1986年第3版，第180頁。]我國學者高銘暄教授他認為所實行的行為是某種危害行為且必須為我國刑法分則中規定的針對具體犯罪構成要件的危害行為，隨后侵犯了某種社會關系。所謂犯罪的非實行行為：“是指對實行行為起制約、補充和從屬作用的危害行為，一般由刑法總則條文加以規定。但是，并非任何犯罪的實行行為，都必須具有非實行行為?！盵馬克昌主編，《犯罪通論》，武漢大學出版社，第181頁。]非實行行為雖不同于實行行為具有構成行為的意義，但在某些犯罪構成中則以非實行行為作為構成行為存在三個方面內容:(1)犯罪預備行為；（2）在某些犯罪構成中有的以單一行為作為構成行為，有的以復合行為作為作為構成行為，有的以作為本罪的量刑情節作為構成行為，還有以作為形式或不作為形式的構成行為；（3）復雜共同犯罪中的幕后組織、策劃、指揮行為，教唆行為和幫助行為，也不是犯罪的實行行為。筆者認為，黑社會性質組織犯罪屬于非實行行為，構成此罪的犯罪人既實行了一個單一的行為即組織、領導、參加黑社會性質組織犯罪的行為，又實施了其他刑法分則明文規定的復合行為，如2018年3月28日四川省自貢市中級人民法院對罪犯田云剛作出減刑刑事裁定書中檢察機關對于田某犯的參加黑社會性質組織罪、詐騙罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪，認定該犯系三類罪犯，實行數罪并罰。因田某服刑期間認真遵守法律法規及監規，接受教育改造，確有悔改表現等事實情節，裁定對犯罪田云剛減去有期徒刑四個月。[中國裁判文書網，（2018）川03刑更31號，訪問日期：2018年6月25日。]筆者認為無論是從犯罪構成要件危害行為上還是在司法實踐上我國在處理犯黑社會性質組織罪的又實施其他犯罪行為的，兩者是具有牽連關系的。首先，黑社會性質組織犯罪在刑法總則中進行非實行為進行實行行為化，其次，又將其預備行為在刑法分則中規定為獨立的罪名或合并規定為一個選擇性罪名，都是立法現狀和具體罪名作到罪責刑相適應的要求，對其實行數罪并罰，才能分清罪與非罪，此罪與彼罪，一罪與數罪等界限，不僅使犯罪人受到該有的處罰，而且對預防社會上其他人犯罪起到警示作用。所以組織、領導、參加黑社會性質組織罪與實施其他犯罪之間的罪數關系沒有違反重復性評價。

（二）黑社會性質組織犯罪實行數罪并罰是否違反重復性評價

正如我國刑法典第294條帝4款規定的黑社會性質組織犯罪中的又實施其他犯罪行為的按照數罪

并罰論處的相關規定。大多數學者都質疑其是否存在違反重復性評價問題。學術界亦有肯定說、否定說和例外說三種學說?？隙ㄕf主張：在黑社會性質組織犯罪中具備了組織特征、經濟特征、行為特征和非法控制特征這四個必備特征后，即成立黑社會性質組織犯罪，此四類特征中包含了對“其他犯罪行為”所必須的違法手段，如對被害人進行暴力、威脅、恐嚇等行為。對此，明顯的作了兩次評價，即違反了重復性評價問題。否定說主張：（1）在黑社會性質組織犯罪中組織、領導和參加黑社會性質組織是特殊的犯罪預備行為獨立成罪的罪名，與又實施“其他犯罪行為”之間是兩個行為。（2）黑社會性質組織犯罪是行為犯，只要行為人已著手實施就成立此罪。例外說主張：“黑社會性質組織犯罪的規定在一定范圍內的確存超出重復性評價原則所要求關鍵部分，因此可以將其作為一個例外規定。具體實施了敲詐勒索罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪及故意傷害罪不應當與黑社會性質組織罪實行數罪并罰；當黑社會性質組織實施上述4項行為之外的犯罪行為時，應當實行數罪并罰?！盵參見王恩海：《組織、領導、參加黑社會性質組織罪中并罰的適用標準》，《法學》，2009年，第9期。]正如上文討論的，筆者主張黑社會性質組織犯罪是屬于牽連犯的一種，因此對于黑社會性質組織犯罪這種牽連犯如何處罰的問題。學術界對此又存在不同的觀點：“通說認為對牽連犯的處理不實行數罪并罰，而應‘從重處罰’，即按照數罪中最重的一個罪所規定的刑罰處理，在該最重的罪所規定的法定刑范圍內酌定情確定執行的刑罰；另一種認為，對牽連犯，應當按照其中最重的一個罪從重處罰，即‘從一重從重處罰’”[高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執行主編，《刑法學》，第五版，北京大學出版社、高等教育出版社，第194、195頁.]。我國學者認為第二種觀點是正確的，除此之外我國刑法典對具體犯罪的牽連犯的處理作了特別規定：“規定情況不一，有規定從重處罰的，有規定從一重處罰的，有規定獨立的法定性的，也有規定實行數罪并罰的，我國刑法典分則條款對如何處理牽連犯作了特別規定的，只能按照刑法典分則有關條款的規定處理。”[高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執行主編，《刑法學》，第五版，北京大學出版社、高等教育出版社，第195頁.]至此筆者認為：我國刑法典第294條規定的黑社會性質組織犯罪中的又實施其他犯罪行為的按照數罪并罰論處的相關規定是符合的，不存在違反重復性評價問題。在司法實踐中處理這種具有嚴重社會危害性的犯罪若只按照一罪論處，未對犯罪人所犯罪行進行全面徹底的主客觀相一致的分析和評價就不能完全作到罪責刑相適應原則，亦不能較完整的實現刑法的一般預防和特殊預防的目的。