律師解疑

王登山

問題

問：黑白合同均無效，兩合同之間的價差能否作為合同無效損失？

2009年9月，發包人將某商品房住宅項目發包給承包人施工，承包人先進場施工。同年10月，雙方經招投標程序簽訂《建設工程施工合同》并經當地建委備案，合同價款采用固定總價。同年11月，雙方簽訂《補充協議》，合同價款采用河北省2008年定額及相關文件，總造價下調3%。

2011年3月1日，工程質量經五方竣工驗收合格。發包人拖延結算，承包人無奈訴至法院，要求：發包人按照雙方實際履行的《補充協議》支付下欠工程款。

發包人答辯：黑白合同無效，故應按照最高院建設工程司法解釋第21條的規定，以《建設工程施工合同》即備案合同作為結算依據。

請問：黑白合同均無效，兩合同之間的價差能否作為合同無效損失？

律師觀點

1.黑白合同均違反法律的強制性規定而無效。

承、發包雙方雖然經過招投標手續簽訂了備案合同，但是，雙方在簽訂備案合同之前，承包人就已進場施工，并對圖紙進行四方會審，違反了《招投標法》的禁止性規定，即禁止在中標之前雙方進行實質性談判，故備案合同無效。

雙方簽訂的《補充協議》，因合同價款作了與備案合同不一致的約定，屬于對備案合同實質性條款的變更，屬于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規定的黑合同，故《補充協議》亦無效。

2.雙方無證據證明實際履行的是哪份合同。

黑白合同均無效，首先應確定當事人真實合意并實際履行的合同。

但是，由于承包人舉證能力不足，導致沒有證據證明雙方實際履行的是《補充協議》。

既然黑白合同均無效，無效合同的效力等級相同，不存在備案合同更優先的問題，故發包人主張的按照最高院建設工程司法解釋第21條規定，按照備案合同作為結算依據，無法得到法律支持。

3.黑白合同無效，兩份合同的價差應作為合同無效的損失。

庭審過程中，承包人主張按照《補充協議》作為結算依據，并申請造價鑒定，經鑒定工程造價1.5億。

發包人主張按照備案合同作為結算依據，并申請造價鑒定，經鑒定工程造價1.2億。

《合同法》第58條規定，合同無效后，由各方當事人按過錯程度分擔因合同無效而造成的損失。本案中，該損失即兩份合同之間的價差3000萬。

4.承、發包雙方應按照過錯程度分擔合同無效的損失。

本案中，應當結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素來確定雙方的過錯程度。發包人是依法組織進行招投標的主體，對于案涉工程未依法招投標應負有主要責任，承包人作為具有特級資質的專業施工單位，對于招投標法等法律相關規定也應熟知，因此對于未依法招投標導致合同無效也具有過錯，綜合分析本案情況應以6：4分擔損失較為恰當。

因此，工程總造價認定為：1.38億=3000萬×60%+1.2億。

作者單位：北京大成律師事務所

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