淺析德美兩國在同性婚姻合憲性問題上之差異

朱翔宇

摘 要：美國最高法院的歐伯格菲訴霍奇斯一案為同性婚姻的合法化掃除了最后的障礙。 2015年6月，美國聯邦最高法院判決，禁止同性婚姻或拒絕承認他州同性婚姻的州法律違反聯邦憲法，認為同性結婚權是一項受憲法保護的基本權利，實現了全美的同性婚姻合法化。2001年德國《注冊生活伴侶法》的實施加快了同性伴侶平等保護的進程。同性婚姻中的憲法問題在我國間具有共通性，即如何界定憲法中的“婚姻”。通過分析比較兩國對同性婚姻的界定，以對我們研究同性婚姻的制度建設提供思路。

關鍵詞：同性婚姻合憲性 婚姻“界定” 德美差異比較

在同性婚姻合憲性問題上，由于國家體制、憲法文本、憲法理論上得諸多不同，德美兩國在處理此問題的方式方法上存在不小差異。同性婚姻合憲性在美國的爭論深具“美國特色”，德國依據其自身的憲法教義學傳統與美國采取了截然不同的論證和分析路徑。但究其本質，兩國處理問題的方法雖有差異，但是核心問題依然是如何界定婚姻。對“婚姻”概念的界定，是德美兩國在處理同性婚姻合憲性問題上需要解決的重要

問題。

一、同性婚姻在美國

2015年美國聯邦最高法院判定同性婚姻在全美合法化，6月26日，美國聯邦最高法院在“歐伯格菲訴霍吉斯”（Obergefellv.Hodges）案中以5：4的投票結果判定，同性婚姻在全美是一項受到憲法保護的基本權利，不應受到各州的禁止。在此之前美國已經通過司法途徑開始了逐步實現全國范圍內的同行婚姻權利。2013年，聯邦層面的溫莎訴美國案（Windsorv.United States）最高法院以五比四判了溫莎勝訴。多數意見的最終結論是：《婚姻保護法》剝奪了第5修正案所保護的個人平等的自由。該案的判決結果實際上在華盛頓特區將同性婚姻合法化。巧合的是，同一天最高法院以五比四的判決裁定，上訴人（8號提案的支持者）缺少上訴資格，從而否決了聯邦第九上訴法院的判決，使得聯邦地區法院的原始判決成為該案的終身判決。該判決事實上在加州將同性婚姻合法化。進而才有了2015年的歐伯格菲案，使同性婚姻在全國范圍合法化。

二、同性婚姻在德國

對于同性婚姻，德美兩國在解決方式上存在諸多不同。首先，在憲法文本上，與美國憲法中未對婚姻作出明確規定不同，德國基本法第6條第1款明確規定“婚姻和家庭受國家秩序之特別保護”。其次，在憲法理論上，德國憲法學界基本接受了施米特對婚姻制度的界定，即“婚姻”是憲法中的制度性保障。在施米特看來，“通過憲法律之規定，可以為某些特定的制度提供特殊的保護。憲法的目的就在于防止用普通立法的方式來廢止某項制度”。依照德國基本法的解釋，婚姻是指一男一女結合為長期生活的共同體，建立在國家參與下的自由結合基礎之上，在婚姻中，男女處于平等地位并且能夠自由決定其共同生活的具體安排。如依照此解釋，則同性婚姻并不屬于基本法第6條第1款意義上的婚姻。但是德國在婚姻制度之外引入了一個與之平行的同性伴侶制度，既能夠兼顧保護同性伴侶的權利，同時又不失對傳統的婚姻制度產生沖擊，即立法者并不會因此“拒絕給予任何非婚姻的結合以任何法律上的承認以及竭盡所能的剝奪對他們的結合而言必要的財政和其它方面的

支持”。

德國聯邦法院認為同性伴侶關系法案并未觸及到作為制度之婚姻在憲法上的結構性原則以及立法者對之進行的具體安排。基本法第6條第1款禁止的是婚姻制度獲得比其它生活制度更差的保護。法律上對同性伴侶的承認不會對婚姻制度產生實質上的沖擊和損害，因此沒有理由不承認同性伴侶制度。同樣，“無論從基本權利規范的語義還是發生史角度來看，都沒有表明要給予婚姻制度比其它生活共同體以更多的保護。因此，在此種程度上講，德國聯邦法院通過設置“同性伴侶”這樣一種新的制度成功解決了同性婚姻的問題。

三、同性婚姻合憲性問題之我評

德國的同性伴侶制度從后果上講，做到了同性伴侶與異性婚姻的兼顧，是同性伴侶的權利得到保障，又不對作為基本權利的異性婚姻的婚姻權造成侵害。但是，這個制度涉及的前提是否合憲？即將婚姻制度和同性伴侶制度相區分的做法是否從根本上已經違反了平等的基本原則？

同性伴侶與異性婚姻作為兩種事務，如若要進行區分，則需要找到二者之間的可比較性，如無可比較之處則無從談區分。如果對婚姻的界定是以“一男一女”作為類型的根本特征，那么同性伴侶與異性婚姻之間就并不具有實質的可比較性；然而，如果將婚姻界定為“兩個人基于感情的自由結合”，將“感情”和“自由結合”視為是婚姻類型的根本特征，那么同性之間的結合與異性的婚姻就具有了可比較性，并且在這一參照系之下，將同性之間的結合排除在婚姻制度之外，就會涉嫌歧視。因此，從此種程度上講，德國聯邦法院創設同性伴侶的做法固然收到了良好的社會效應，但是在根本上是否已經違反了德國基本法的平等原則，該具體制度設計的合憲性如何，還應當繼續加以考究。另外，德國聯辦法院對此制度設計的說明也顯得比較乏力，此即是此制度的最大問題也是根本性的問題之所在。

參考文獻：

[1] 同性婚姻的憲法教義學思考[J].李忠夏.法學評論.2015（06）.

[2] 宗教與美國政治——對美國實行政教分離的剖析[J]. 王波. 南京師大學報（社會科學版）. 1999（01）.

[3] 同性婚姻法律問題研究[D]. 王森波.復旦大學.2011.