論債權(quán)人對公司擔(dān)保是否越權(quán)的審查義務(wù)

吳雪林

一、問題的提出

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會中，公司以其財(cái)產(chǎn)對外為他人的債務(wù)提供擔(dān)保的行為司空見慣。公司作為擬制法人，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，其有權(quán)處分自身的財(cái)產(chǎn)，亦有權(quán)參與經(jīng)濟(jì)社會活動，作出民事法律行為。但司法實(shí)踐中，公司未經(jīng)特定程序徑行對外提供擔(dān)保是否具有法律效力，債權(quán)人是否有義務(wù)審查公司擔(dān)保是否越權(quán)，尚有諸多爭議。

二、《公司法》第十六條規(guī)定的性質(zhì)解析

《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。《最高人民法院關(guān)于<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定，合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

（一）效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理型強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)別

最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十六條規(guī)定：如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。

從以下三個方面區(qū)分管理型規(guī)范和效力性規(guī)范：首先，法律、法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該類規(guī)定必然屬于效力性強(qiáng)制性法律規(guī)范；其次，法律、行政法規(guī)雖未明確規(guī)定違反即導(dǎo)致合同無效或不成立的，但繼續(xù)履行將導(dǎo)致?lián)p害國家利益或者社會公共利益的，也屬于效力性強(qiáng)制性法律規(guī)范；再次，法律、行政法規(guī)雖未明確規(guī)定違反即導(dǎo)致合同無效或不成立的，但繼續(xù)履行并不損害國家利益或者社會公共利益，而只是損害其他當(dāng)事人利益的，不屬于效力性強(qiáng)制性法律規(guī)范，而是，在此情況下該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力規(guī)范，而是管理性強(qiáng)制性法律規(guī)范。

（二）《公司法》第十六條屬于管理性強(qiáng)制性法律規(guī)范

《公司法》第一條規(guī)定，為了規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法。從立法本意看，公司法旨在規(guī)范公司的組織和行為，側(cè)重于對公司內(nèi)部管控的程序規(guī)范。《公司法》第十六條的立法本意在于限制公司主體行為，防止公司的法定代表人、實(shí)際控制人、股東或者高管作出損害公司、小股東或其他債權(quán)人利益的行為，性質(zhì)上應(yīng)理解為管理性強(qiáng)制性規(guī)范。

另外，《公司法》第十六條規(guī)定公司對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)經(jīng)董事會、股東會或者股東大會決議，其目的在于平衡公司內(nèi)部股東之間的利益，防止大股東肆意損害中小股東的利益，當(dāng)然也防止法定代表人、董事、經(jīng)理等公司高管任意損害公司股東的利益，故違反《公司法》第十六條規(guī)定僅有可能損害公司、小股東或者其他債權(quán)人的合法利益，而并非國家利益或者社會公共利益。顯然，根據(jù)效力性強(qiáng)制規(guī)定的定義，我們可以得出《公司法》第十六條不屬于效力性強(qiáng)制性法律規(guī)范的

結(jié)論。

三、債權(quán)人對于公司提供擔(dān)保的審查尺度認(rèn)定

（一）公司章程不具有對世效力

有學(xué)者認(rèn)為，公司章程經(jīng)過登記而具有公示力和對世效力，第三人在交易時應(yīng)視為已審查知曉公司章程。顯然，該種觀點(diǎn)認(rèn)可公司章程具有對世效力，只要違反公司章程必然導(dǎo)致合同無效，即越權(quán)則無效。但《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定，當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。顯然，我國法律并不支持越權(quán)理論，越權(quán)并不必然無效。

其次，我國并未要求所有公司將其章程置備于營業(yè)場所供第三人查詢，《公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交公司章程，但公司章程并不屬于《公司登記管理?xiàng)l例》第9條規(guī)定的登記事項(xiàng)。實(shí)務(wù)中，第三人并不必然可以有效快捷地查閱目標(biāo)公司的公司章程。顯然，公司章程雖經(jīng)登記，并不必然為所有第三人知曉，亦不能推定第三人必然知曉公司章程。

再次，如果公司章程具有對世效力，則債權(quán)人在交易時必須對公司章程進(jìn)行審查，而這必將大大增加交易成本，影響交易的便捷和順利開展，顯然有違促進(jìn)交易的基本商法原則。

（二）公司章程中未必包含對外擔(dān)保事項(xiàng)

雖然公司章程是設(shè)立公司的必備要件，且《公司法》第十六條規(guī)定對外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)通過公司章程規(guī)定由董事會、股東會或者股東大會決議，但顯然擔(dān)保問題并非公司章程必要記載事項(xiàng)，公司章程可以規(guī)定擔(dān)保問題，但并無法律明確規(guī)定章程必須規(guī)定擔(dān)保問題，即擔(dān)保問題僅僅是公司章程可選擇事項(xiàng)。隨著公司制度改革，公司注冊資金降低以及注冊資金可以采取認(rèn)繳制等制度的落實(shí)，新公司如雨后春筍般設(shè)立，但隨之而來的是公司章程的不規(guī)范和公司內(nèi)部管理的混亂，很多公司為了盡快設(shè)立，其公司章程僅僅是從網(wǎng)絡(luò)下載的范本模板。另有一些以夫妻、家庭成員、家族成員設(shè)立的公司，其股東基于特殊的關(guān)系而忽略章程的實(shí)際效用。司法實(shí)踐中，大量的公司存在章程不規(guī)范或者未約定擔(dān)保事項(xiàng)問題，此種情形下，提供擔(dān)保的公司尚無法確定對外擔(dān)保是否符合章程規(guī)定，再要求債權(quán)人必須審查提供擔(dān)保公司的章程，顯然有失公允。

（三）債權(quán)人并無查閱公司章程和決議的便利

首先，公司章程是公司的內(nèi)部治理文件，僅對公司及其內(nèi)部人員具有約束力，雖然公司章程必須登記，也僅是工商管理部門對于公司管理的要求，并非直接向所有人公示。其次，公司的董事會決議、股東會決議、股東大會決議更是公司內(nèi)部決策性文件，嚴(yán)格來說屬于商業(yè)秘密，第三人更無從知曉。

（四）公司并不必然存在董事會決議或者股東會決議

司法實(shí)踐中，對于封閉型公司或未上市的股份公司，尤其是以夫妻、家庭成員、家族成員形成的公司，由于股東人數(shù)少或者股東之間存在的特殊關(guān)系，公司的股東與董事、高管往往存在重疊的關(guān)系，甚至一些規(guī)模較小的公司的機(jī)構(gòu)設(shè)置極不完善，股東與管理層并未實(shí)質(zhì)分離，股東個人與公司并未有效分離。這類公司往往在具體事務(wù)決策時僅僅是股東或者公司管理人員口頭議定，并不召開董事會或者股東會，或者并不形成相應(yīng)的決議。此種情形下，要求債權(quán)人審查公司的董事會決議或者股東會決議，缺乏客觀事實(shí)基礎(chǔ)。

綜上，債權(quán)人對公司對外擔(dān)保是否越權(quán)并無審查之法定義務(wù)或現(xiàn)實(shí)可能。公司越權(quán)擔(dān)保實(shí)質(zhì)是公司內(nèi)部管理秩序的混亂，不應(yīng)超出合同增加債權(quán)人的義務(wù)，亦不應(yīng)否認(rèn)債權(quán)人與擔(dān)保人之間的合同效力。