論公司發起人的信義義務

王菁

摘 要：為了防止發起人濫用在公司設立中的優勢地位，損害相關當事人的利益，法律應明確規定發起人的信義義務，以便督促發起人忠實誠信、盡職盡責。我國立法未引入發起人信義義務的概念，是立法的一大缺陷。所以本文運用比較法的研究方法，從發起人信義義務的必要性、利益主體、類型劃分三方面展開，借鑒了發達國家對發起人信義義務的規定，認為發起人應對設立中的公司、其他發起人和其他投資人負信義義務，這種信義義務主要指忠實義務和勤勉義務。

關鍵詞：發起人；信義義務；忠實義務；勤勉義務

中圖分類號：D922.29 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2018）07-0104-02

公司設立從人、物、制度三要素分析，主要包括發起人、資本和章程，其中發起人最為重要，負責公司的募集工作和公司章程的制定工作。發起人的行為是公司誕生的基石，決定公司能否成功設立、能否持續健康發展。但在我國的理論研究和立法中，公司發起人的信義義務仍然處于相對空白的狀態，如何通過法律規制發起人的行為成為公司法的一項重要任務。

一、設立發起人信義義務的必要性

因為發起人在設立公司中處于優勢地位，所以法律有必要對發起人的信義義務做出相關規定。發起人組織和創辦了公司，在這一過程中，發起人可以享受到普通投資人和股東不能享有的特殊權利。同時，他們也更了解公司設立的相關信息。如果發起人只追求自身利益，那么公司就變成了他的營利工具，必將損害未來公司健康人格的培養，損害公司、其他發起人和投資者的利益。雖然《公司法》對發起人的義務及責任做出了相關規定，但并不等同于明確了發起人的信義義務。因為《公司法》對股東和董事、監事、高級管理人員做出規定的同時，也在第20條和第147條對他們的信義義務予以明確。這就表明我國立法還未完全認識到發起人信義義務的重要性。

發起人的信義義務不同于股東的信義義務。雖然根據我國《公司法解釋三》第1條的規定：“為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東。”公司的發起人必然會成為股東，但發起人的信義義務主要集中在公司的設立過程中，并且著重于披露和說明的義務[1]，而股東的信義義務主要集中在公司的存續過程中，體現為控制股東不得濫用股東權利損害公司或者其他股東利益的義務。同理，雖然公司發起人往往被選任為第一屆公司管理機關的成員，但不排除發起人放棄該權利的情況，并且董事、監事、高級管理人員的信義義務主要集中在對公司運營的管理、監督和執行過程中。所以發起人的信義義務，僅依靠《公司法》對股東和董事、監事、高級管理人員的信義義務的規定是遠遠不行的。

我們要求《公司法》明確發起人的信義義務，并不是僅要求增加一條倡導性條款，而是通過程序的約束和內容的明確來建立發起人信義義務的體系，以平衡發起人與各種利益主體的利益，實現社會正義與公平。

二、發起人信義義務的利益主體

發起人是組建和籌設公司的人，在其設立公司的過程中，必然與相關利益主體發生各種法律關系。所以在研究發起人的信義義務時，一定要堅持利益平衡的原則，對不同的法律關系予以分析。因為著重探討發起人違反信義義務，怠于職守的行為，所以將發起人的出資義務、資本充實義務等排除在外。

發起人對設立中公司負有信義義務。發起人的主要職責就是發起設立公司，設立中的公司猶如出生前的胎兒，必須對其進行保護，在公司設立的過程中，發起人必須遵守不得利用職權謀取私利，不得欺騙或玩忽職守的信義義務[2]。如果發起人在其發起交易中謀取了個人私利，其權利或者利益就應當歸屬于公司。我國《公司法》第94條的規定體現的就是發起人在公司設立過程中的信義義務。

發起人相互間的信義義務。正如美國學者Robert所說，發起人就像企業的合伙人，他們彼此負信義義務，并對外承擔連帶責任[3]。發起人之間的信義義務來源于發起人協議，這種體現在合同中的意思表示一致，要求他們必須相互忠誠。如果任何發起人違反了信義義務，就應當對其他發起人承擔違信責任。

發起人對其他投資者的信義義務。信義義務的最根本目標就是促進投資者的利益最大化[4]，為了防止發起人濫用信息而損害其他投資者的利益，法律要求發起人必須盡到信義義務。這種信義義務主要表現為發起人在設立公司過程中，不得對投資者有欺詐行為，并且負有就其發起人交易向后來的股東予以披露的義務。

三、發起人信義義務的類型劃分

信義義務主要包括忠實義務和勤勉義務。忠實義務的核心是行為人不得為了個人利益而犧牲公司利益；勤勉義務的核心是行為人能否像管理自己的財產一樣謹慎地去管理他人或公司的財產。理論界對信義義務是否應當包含勤勉義務存在爭議。但是從對發起人的期望來看，不論是公司還是股東，都希望發起人對公司設立的行為盡到最大限度的注意，所以本文將從忠實義務和勤勉義務兩方面來論述發起人的信義義務。

（一）忠實義務

1.信息披露的義務

在英美法系國家，發起人只是負責公司的籌建事務，不必然對公司承擔出資義務，所以在英美國家中，發起人的法定義務主要是一種披露和說明的義務。英國通過判例法確認了發起人的信息披露義務。在1878年Erlanger訴Sombrero磷酸鹽公司案中，Cairns伯爵率先指出，發起人應當向公司的獨立董事會盡到完全披露的義務。但這一原則的前提是公司存在獨立的董事會，否則在發起人是公司的經營董事和最大股東的時候，這條規定就毫無用處。所以，在隨后1990年Gluck stein訴Barnes一案中，法院將發起人的信息披露義務擴大到當發起人向公眾發行股票時不得在招股說明書中做虛假陳述[5]。

美國的成文法更加嚴格的規定了發起人的信息披露義務。在發起人將自己的財產轉讓給負責設立公司以換取股票回報時，發起人不僅要承擔披露義務，還要保證與公司進行的證券交易過程中，不得實施欺詐行為。同時，成文法還比判例法增加了更為嚴格的行政和行為管理措施，以防止發起人違反信義義務。例如，許多州的《藍天法》①都規定，發起人不僅要負信息披露義務，而且還要在發起股票等活動中得到州務卿的批準。美國試圖通過嚴格的程序，最大限度地降低發起人實施欺詐的可能性。

2.不得獲取秘密利益的義務

在未向公司披露和獲得公司同意的情況下，發起人不得從發起活動中獲得任何秘密利益，此種義務就被稱為不得獲取秘密利益的義務。發起人有時會自己購買動產或不動產，然后把它們賣給他所設立的公司，賺取購買價格與出售給公司的價格之間的差價，這種行為主要違反的就是不得獲取秘密利益的義務。此外，發起人還經常通過其他方式獲得秘密利益，例如，發起人為公司和賣方簽訂了銷售合同，然后賣方同意向發起人支付另一筆收益。英國法院就要求發起人對這些秘密利益向公司負解釋義務。

發起人履行不得獲取秘密利益的義務，并不意味著他必須完全排除利益沖突的存在，而是說，這種利益沖突必須是公平公正的。作為一個理性的經濟人，發起人的本性就是追求利益最大化。我們不絕對禁止發起人在設立公司的過程中獲得利潤，但前提是發起人的行動不得損害公司、其他發起人和廣大投資者的利益。

3.不得隨意退出的義務

發起人在設立公司的過程中形成了類似的合伙關系。因此，為了維持這種人合性，發起人不得未經其他發起人同意，擅自退出合伙組織或將發起人地位轉讓給他人。在2005年，交通銀行股份有限公司、中國國際海運集裝箱股份有限公司和施羅德投資管理有限公司為設立交銀施羅德基金管理有限公司而簽署的發起人協議4.2（4）中就約定，未經其他發起人同意，任何發起人不得在成立日前轉讓其出資[6]。

此外，發起人的忠實義務還包括保護商業秘密不予以泄漏的義務、不將公司的商業機會占為己有的義務、不以低于股東的低價購買公司股份的義務、不私自挪用股東的出資的義務、禁止同業競爭、自我交易的義務。

（二）勤勉義務

勤勉義務是指在特定的法律關系中，行為人必須以一個謹慎人管理自己的財產時所應具有的注意程度去管理他人或公司的財產。勤勉義務是以具有合理的知識和能力的普通人為基礎的，所以在每個個案中都有不同的判斷標準。對此，僅依靠成文的法律條款是無法發揮其作用的，還必須結合法官對自由裁量權的合理運用。

因為發起人的勤勉義務與董事的勤勉義務相似，所以法律一般準用董事的勤勉義務來對發起人進行約束。在判斷勤勉義務時，大陸法系更傾向于嚴格的客觀標準。德國《股份公司法》第93條規定董事對公司的信義義務主要包括對保守商業秘密的義務，對管理的公司事項盡到嚴謹、正直標準的注意義務。而在英美法系中，主要采用的是商業判斷標準，如果董事在進行商業決策事項中，能以不存在利害關系為標準；對所進行的商業決策是了解的，并且決策適當；理性地相信其商業決策符合公司的最佳利益，則可免除其責任，這是一種低于普通過失的重大過失標準。我國對發起人的勤勉義務沒有規定，所以更應借鑒比較法，確定發起人違反勤勉義務的判斷標準，從而督促發起人在公司設立中盡到自己應盡的職責，防止發起人怠于職守，漠視公司利益。

四、結語

《公司法》在第20條和第147條已經規定了信義義務，代表我國公司法在現代化的過程中，有意向英美公司法學習，注意借鑒信義義務的規定，但是目前我國法條的規定還是過于單薄，缺乏靈活性和可操作性。所以我們在引進信義義務時，不能只看見表面，而不了解實質，一定要建立發起人信義義務的體系，以平衡發起人與各種利益主體的利益。

參考文獻：

[1]葉新.英美公司發起人設立責任研究.民商法論叢[M].北京：中國出版社，2006：506.

[2]施天濤.公司法論[M].北京：法律出版社，2014：112.

[3]Robert W. Hamilton. the Law of Corporations. WestNutshellseries [M].北京：中國人民大學出版社，2001：89.

[4]弗蘭克·伊斯特布魯克.丹尼爾·費希爾：公司法的經濟結構[M].北京：北京大學出版社，2014：93.

[5]劉剛仿.英國法中公司發起人對公司的信義義務[J].中南財經大學學報，1999（6）：88-91.

[6]張若楠.公司發起人法律制度研究[D].長春：吉林大學，2012.