大數據“聚、通、用”的法律困境與出路

彭劍鳴

摘要：

貴州大數據“聚、通、用”面臨數據聚集速度較低、共享交換水平和數據應用質量不高的問題，主要原因是大數據的財產性質及其產權尚未明晰，大數據蘊含的法律問題始終是大數據發展中的“達摩克利斯之劍”，大數據運用的法律邊界并未厘清。可以采取如下方式解決：準確厘定各義務機關在大數據“聚、通、用”中的利益分配，優化人力資源考核的指標體系，確定數據挖掘整理者的產權與責任，對大數據“聚、通、用”中的刑事責任追究持審慎姿態，對個人數據的挖掘與使用持慎重態度。

關鍵詞：

大數據；“聚、通、用”；法律困境；對策

中圖分類號：DF0-052

文獻標識碼：A

文章編號：1000-5099（2018）04-0120-06

The Legal Predicament and Outlet of the Collection， Sharing and Application

of Big Data： Samples from the Development of the Collection，

Sharing and Application of Big Data in Guizhou Province

PENG Jianming

（Guizhou Police College， Guiyang， Guizhou， 550005， China）

Abstract：

Big data in Guizhu faces problems of slow collection， low-quality sharing， exchange and application， of which the main cause is that the property nature and property rights of big data are undefined so that legal problems in big data plays as “the sword of Damocles” ， and the legal boundary of big data application remains unclear. The solutions are as follows： defining the exact allocation of interest shares for every responsible agencies， improving the evaluation system of human resources， making clear the property rights and responsibility for persons who find and sort out big data， keeping rigorous in criminal accountability and personal data finding and application.

Key words：

big data； collection； sharing and application； law predicament； solution

在信息快速傳遞的背景下，海量數據的聚集、各個信息點的聯通、海量數據的使用，既是新時代必須解決的問題，也是世界走向未來的推動力，為此，各種關乎大數據“聚、通、用”的技術問題、社會管理問題以及相應的法律問題應運而生。本文對大數據“聚、通、用”的法律困境及其出路進行討論。

一、貴州省大數據“聚、通、用”存在的問題①

在“十三五規劃”期間，貴州省確定了“大扶貧、大數據、大生態”三大戰略行動，目前，大數據戰略行動處于如火如荼的發展態勢。大數據“聚、通、用”是貴州省大數據發展的核心和基礎，充分挖掘大數據的商用、政用和民用價值是大數據發展的目標。近年來，在大數據“聚、通、用”的發展中出現了一些亟待解決的問題，主要表現為：

（一）數據聚集的速度不快

遷入的系統大多數是門戶網站和小型應用系統，對于人口、法人、自然資源和空間地理、宏觀經濟四大基礎數據庫等不少數據量大、服務公眾面廣、實時數據更新快的應用系統尚未遷入平臺。各部門、各市州對政府數據聚集共享的應用系統遷入速度緩慢，甚至出現了市州政府自建政府數據中心和異構云平臺的苗頭。

（二）數據共享交換水平不高

一是數據交換共享面窄量少，目前只有工商、稅務、質監等少數部門開展數據交換，其他部門的數據交換仍然具有很大的拓展空間；二是數據煙囪普遍存在，條塊分割的體制成為數據互通的重要障礙，中央垂直管理的部門條數據難以與各級政府塊數據實現共享。有的部委下發的應用系統，省級部門無法整合，數據難以導出；三是共享技術有待提升，數據分級分類、數據目錄梳理等標準和規范相對滯后，導致跨部門、跨領域共享難以實現。

（三）數據應用質量不高

不少部門應用系統仍屬孤立的信息化應用，數據整合應用水平不高，主要停留在行政審批流程簡化等公共服務方面，在宏觀經濟決策、經濟運行分析等方面跨部門業務協同應用較少，政府數據共享價值尚未得到充分發掘。

二、大數據“聚、通、用”中存在問題的原因分析

大數據“聚、通、用”中存在的問題固然具有技術的屬性，但作為理性行動主體的人具有最大化自身利益的趨向，法律則是各行動主體達成共識的行動邊界，唯有遵守法律規范，才可能使各主體的利益最大化。故這些技術問題不過是法律問題的技術性折射。

（一）大數據的財產性質及其產權尚未明晰

經濟學家假定人是理性的，理性的人獲取利益最為有效的方式即是享有財產權利并據此實現各種收益，而且為保障這種利益的持久性，理性的人享有訴訟權利。

對于貴州省的大數據建設而言，數據聚集較慢的原因也許是多方面的，但其中一個較為重要的原因，或許是參與聚集數據的主體對于數據的性質及其可能產生的影響尚不能排除全部疑慮——諸如自己的行為是否損害其他人的權利，自己的行為是否會遭致不利的法律后果，自己的行為是否在出讓自己的利益，自己出讓利益的行為是否可以獲得相應的對價。正是因為法律上的指引并不清楚，以至于人們對自己的行為猶豫不決。

有學者研究后認為：“大數據具有財產屬性，是信息財產權客體，是大數據控制人的數據資產。”

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Symbol]A@ 盡管如此，由于尚無相應的規范明確大數據的財產性質，而所有的大數據“聚、通、用”參與者都已經預知其可能會產生相應的使用價值，同時，對數據的生產、挖掘、編排本身也確實蘊含了相應的價值，故作為社會活動主體的人對其可能產生的利益密切關注無可厚非。正因為大數據的財產性質及其權利歸屬還沒有相應的法律規范予以調整，大數據“聚、通、用”的各個行為主體采取觀望的策略就可以理解，由此而出現的“聚、通、用”行動遲緩就成為必然。

（二）大數據蘊含的法律問題始終是大數據發展中的“達摩克利斯之劍”

就中國社會的管理系統而言，社會管理規范中存在管理規則結構斷裂的現象

其中的典型表現在于，中國傳統上是且目前仍然是管理者推動演變的社會，作為社會常設管理規范的法律經常處于相對滯后狀態，這種大陸法系國家屢見不鮮的現象因中國社會目前處于急劇變更的時期而表現得尤為突出。

。由于中國社會不時出現未盡符合歷史唯物主義認識路徑評價同一事件的現象，加之中國具有較為穩定的內在行動準則，而“我們必然是生活在由我們自己的文化所制度化了的那種你我之間涇渭分明的架構中”[2]6-7。因此，要求行動者突破既有規范確定的行動準則進行“創新”，并不能使行動者對既有規范確定的邊界及其消極法律后果完全釋然，在新規范確定其行動邊界之前，既有規范總是高懸于其頭頂之上的“達摩克利斯之劍”，其行動遲緩就成為題中應有之義。

建成法治社會已經成為中國社會轉型的目標，而“法治的基本點是很清楚的，即留給執掌強制權力的行動自由，應當減少到最低程度”[3]74。這昭示權利主體的權利保護是法治的基礎，限制社會管理者的權力是法治的外在表現形式。管理者收縮權力并給予權利主體廣泛的行動空間，僅僅作為社會的“守夜人”存在于社會之中，是社會保持活力的重要方式；但當權力主體的社會活動和創新主體的行動混同時，就出現了權利和權力的混同，此時，權力主體也不得不顧忌自己作為行動者可能遭致的法律評價，從而使其行動呈克制狀態。

1.個人權利的保護邊界并未解除

現有的各種管理數據無一不與人直接相關，而且保護人的權利是社會管理的目的，正如希臘哲學家普羅泰戈拉所說：“人是萬物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”[4]87因此，既有法律規范中對于自然人人身權利、財產權利的保護是明確的。然而，大數據的“聚、通、用”必然涉及到個人的人格權、隱私權和財產權，操作者在行動時基于移情心理而產生的內心猶豫與行動阻卻是難以克服的；而且，從目前的法律規范考察，對個人信息數據的交易，需要得到個人的許可。因此，行動者難于克服對自己行為可能受到的消極評價的恐慌，在行為上就行動遲緩。

2.法人權利的保護邊界并未解除

自法人制度設立以來，對法人享有的商業秘密和其他知識產權的保護，以及其他權利的保護，法律規范都已經定型化；而大數據“聚、通、用”之于法人商業秘密的影響尤為巨大，而且可能因商業秘密被挖掘而導致關聯的其他權利一并被損害，由此可能產生的法律后果足以令具體實施該項工作的人員提心吊膽。

3.國家安全的邊界并未解除

依據現行數據開發和數據交易的規范，涉及國家安全的數據禁止交易，違反該規范將要承擔嚴重的法律責任。國家安全具體化為各行業、各部門日常工作在國家安全層面的要求，同時，由于國家安全法和保密法對保密對象采取概述的方式界定，故關涉社會生活的各個數據均可能存在危害國家安全的隱患。由此，對規范的敬畏感制約著數據的深層挖掘和基礎數據的運用。

4.公共安全的邊界并未解除

恐怖主義活動已成為危害公共安全的重要行為，為此，刑法諸修正案不斷對恐怖主義行為犯罪化，既表達了對恐怖主義活動的高度重視，也體現了抑制恐怖主義活動的需求。然而，大數據時代的數據挖掘和數據“聚、通、用”都存在被恐怖活動組織利用以攻擊整個社會的可能性。為此，為了充分保障數據安全，設置相應的保障措施，甚至是隔絕保護措施。

這一系列障礙及其蘊含的可能危險，足以使任何一個理性的人對大數據的“聚、通、用”保持相對冷靜的態度，從而使其發展速度并不如自上而下的管理者所期望，但其中蘊含的合理性是值得關注的。

（三）大數據運用的法律邊界并未厘清

大數據的運用是“聚、通、用”的核心。大數據的使用主體大致可以劃分為社會管理者、數據服務者、科研群體、消費群體。

1.社會管理者對數據的使用

中國的管理架構呈現為以“事權”為核心劃分的狀態，每一項事權的數據需求和數據信息都具有特殊性。大數據“聚、通、用”則是將各種事權項下的數據進行聚合、融通和使用，從而使過去相對封閉的各種數據以“整體”的方式呈現在管理者面前。它不僅使管理者能夠全面了解被管理對象的真實狀態，而且會影響管理機構對管理對象的評價，甚至會左右管理者之于管理對象的行動。由于行政管理權對管理對象產生的影響非常大，故要求管理者只能在其“事權”范圍內對數據進行相對公允的判斷與運用，但這種邊界并沒有清楚地厘定。

2.數據服務者對數據的運用

數據服務者對數據的運用表現為通過相應的技術手段對數據進行挖掘而形成相應的服務數據，有的數據是其提供免費服務的方式獲得，有的則通過激勵數據上傳者的方式獲得，有的則是以支付費用的方式獲得。這些運用方式中，既存在合法的行為，也存在非法的行為，然而，由于大數據時代的權利維護成本高昂，以致于權利主體對自身權利的維護并不積極，也沒有相應的效果，使得數據服務者的數據運用行為處于不斷觸碰法律規范邊界的狀態，甚至出現了不斷損害權利主體權利的現象。由于這些行為并未得到及時有效的遏制，甚至一些犯罪行為也沒有得到及時有效的否定性評價，從而產生了不良的示范效應，也對數據的正常“聚、通、用”帶來了消極影響。

3.科研群體對大數據的運用邊界

科學研究對數據的運用一直都是世界公認的無邊界的行為，直接獲取公開數據并用于科研，其合法性自不待言；但大數據時代對數據的挖掘與運用不具有當事人同意使用該數據的前提條件，已經超出了傳統意義上的數據獲取與運用行為。此時即面臨其獲得數據、挖掘數據的行動邊界問題。他們獲取、挖掘數據研究普遍規律的問題似乎不涉及邊界問題，可針對個體的研究必然涉及是否對個體的權利造成損害的問題，但這種邊界并不清楚。

4.數據使用者運用數據的邊界

對于數據提供者提供的數據，數據使用者是否應當履行注意義務，以及在何種程度上履行注意義務，尤其是在關涉前文所述的諸多法律邊界時，數據使用者是否應當注意，對此也沒有進行深入的討論。

在邊界沒有厘清的背景下，中國人對自己的行為呈現出兩種不同的選擇趨勢：一種是因為沒有清楚的邊界而放縱自己的行為，即使損害其他主體的權利甚至是民族利益、國家利益也在所不惜；另一種則截然相反，基于對法律規范可能對其行為產生的消極評價而固步自封，從而對大數據時代的各種行為保持高度的克制。基于中國國民性的審視，之于大數據的發展采取的這兩種策略也許都無可厚非，但由于大數據時代已經到來，而且大數據對未來社會的影響已初見端倪，故厘清行動邊界或許更有利于大數據的“聚、通、用”。

三、相應的對策研究現狀

（一）個人權利的保護

保護個人權利不僅是法治社會的基本原則，也是人文主義精神在當代的要求，因此，個人權利保護是大數據“聚、通、用”邁不過去的一道坎。有學者明確提出：“個人信息權具有與大數據時代特征相適應的獨特內涵，其范圍、內容均無法為其他權利所替代，社會情況的深刻變化呼喚個人信息權的誕生。在法律屬性上個人信息權是一項獨立的人格權。”[5]有的學者基于對現行個人信息保護模式的反思，認為采取現行個人信息利用的法律措施已不具有現實可操作性：“在大數據時代，保障個人信息安全的著力點應聚焦于：改變個人信息收集的‘個人許可模式，讓數據使用者承擔責任；推行新技術‘差別隱私，用于保障個人信息安全；制定《個人信息保護法》，以加強互聯網個人信息的保護。”[6]

征求每一個權利主體的同意是不現實的，而數據挖掘是一種專門的技術手段，使用者基于技術優勢而進行的利用已遠遠超出了公眾的想象。因此，將責任加于使用者，同時按照信息的無危害適用、輕度危害適用、重度危害適用而賦予使用者不同的義務要求，在保護個人權利的前提下推動大數據時代各種信息的使用，以便于更好地適應大數據時代所面臨的各種機遇與挑戰。但將數據中關聯個人權利的注意義務和責任追究加諸數據使用者，其中蘊含的風險也是顯而易見的，因為“人們是理性的，這樣一個簡單設定很有用，但人們也知道它太夸張。正如赫伯特·西蒙曾特別強調的，人們都只有有限的認知能力。然而，認知能力中的某些局限卻可以相當容易地與理性行動的基本模式相協調”[7]191。數據使用的風險判斷取決于使用者，難于切實對數據使用者的使用行為劃出清晰的邊界。

（二）數據權利的保護

對數據挖掘者的數據權利，有學者已予以充分注意，認為“大數據具有財產屬性，是信息財產權客體，是大數據控制人的數據資產”[1]，而且有學者已明確提出對該數據權利應當予以充分保護，因為“大數據交易平臺的建立讓信息不再是一座座孤島。然而我國大數據交易尚處于起步階段，在相關法律政策缺失的情況下，大數據交易面臨著巨大的產權風險”[8]。目前，各個數據交易中心雖然有自行采取的保密措施，但通過制度建構更有利于解決數據產權人之間財產權利的保護，保障數據交易，加速數據流通與運用，有利于推動數據的“聚、通、用”。

由于目前大數據交易中心尚屬于相對稀缺的資源，故中介機構和數據賣方、買方之間的利益分配機制大多通過個別協商或者中介機構定價的方式實現。該方式在數據交易初期似乎是適宜的，但伴隨著社會的演變，應當建構相對穩定的方式，以促進交易雙方、交易中心均能夠獲得中位的利益，從而有利于長期合作機制的建構。

（三）促進大數據“聚、通、用”的制度建構

有學者從政務數據的開放、共享技術及法律與資源進行分析，“發現當前我國政務大數據開放與共享的現有障礙是頂層設計仍不完善，相關法律法規較為滯后，部門之間存在壁壘，缺少統一的元數據標準，政務大數據開放與共享過程中供給與需求脫節以及公民隱私權面臨侵犯的風險”，并由此提出以下觀點：“在大數據時代應建立全面開放、協同共享、平等對待、知識產權保護和隱私保護等基本準則，以公共價值為基本取向全面實現政務大數據的開放與共享。”[9]這提供了政務數據開放與共享的制度建構設想。

相對于商業數據、個人數據而言，政務數據開放、共享的制度建設可能相對簡單，因為法律規范已規定政務數據應當公開，并可以在此基礎上公開使用。然而，對于商業數據、個人數據的開發與共享，也許是大數據時代需要重點建構的制度。

四、解決大數據“聚、通、用”困境的法律路徑

就貴州省大數據“聚、通、用”目前面臨的困境而言，應當處理好以下法律關系：

（一）各個政務機構之間的法律關系

從經濟學的視角審視，由于大數據的“用”蘊含了巨大的商業利益，各個建設主體對大數據的建設都抱有極大的熱情。中國社會的管理機構具有經濟建設和社會管理的雙重職能，而且，前者在經濟社會管理中占比較重。因而，大數據“聚、通、用”建設應處理好各個政務機關之間的利益分配關系，否則，就會在大數據“聚、通”中出現各種困難，而消解這些困難非常艱難，即使是依賴行政措施強制推進，也會因各個主體的內心抵觸而使數據質量不高。

（二）干部評價指標的優化

有學者指出：“官僚行政人員必須以社會所認可的目的為主，在其中找尋自己主觀的行動意義，而政治家則為它自己行動的意義關聯去創造出社會的認同。”[10]139也即獲得群體認同是絕大多數行政管理人員行動的重要追求，在中國語境中則表現為人力資源管理機構對其行動的肯定性評價。

在大數據建設時代，大數據建設所取得的成就對各個管理者、行動者獲得人力資源管理部門的肯定性評價及其未來的發展具有重要作用；而且，與生態建設比較，大數據建設因參照標準相對較低而更容易獲得肯定。因此，他們做大數據的熱情更高，工作的力度更大。

為推動大數據“聚、通、用”的有效展開，人力資源管理部門可以在現行制度架構中平衡大數據建設和其他建設的評價指標，傳遞人力資源管理評價管理者工作成就的價值取向，促使其更加理性地選擇自己的行動。

（三）確定數據挖掘整理者的產權與責任

1.產權

（1）數據挖掘者與加工者的權利。對網絡使用者因cookies軟件而留下的使用痕跡，數據收集者和挖掘者充分利用并整理形成的數據信息，較原始數據具有聚集性強、信息量大的優勢；而且，經過信息加工形成的新數據文件，更便于網絡用戶使用。對此，有學者研究指出：“用鄰接權法保護大數據不僅有較好的適用性和制度上的比較優勢，而且有可資借鑒的國際立法先例，同時我國司法實踐亦有相近似的嘗試。大數據鄰接權法律體系的內容包括主體與客體、權利類型、權利行使限制、保護期、侵權行為及侵權認定、法律責任和責任豁免、舉證規則。”[11]該觀點可以有效解決數據挖掘、加工者的權利保護，從而保護其在大數據時代的行動積極性。

（2）委托加工既有成果的數據化權利。對以專項委托并支付費用方式將既有成果數據化的行為，應當在項目書、合同書中確定數字化之后的成果的產權。不過，鑒于目前貴州省大數據建設主要由管理機構推動，建議在合同書、項目書中約定為一次性轉讓著作權，以利于厘清權利邊界，避免今后可能出現的糾紛。

2.責任

本著權利與義務對稱的基本原則，既然數據挖掘、整理者享有權利，則其也應承擔相應的義務——包括相應的民商事義務和行政管理中的義務。有學者稱，由數據使用者承擔相應責任的意見是可取的，但對單純的數據消費者而言，由其承擔責任則似乎不當。

（四）追究大數據“聚、通、用”行為的刑事責任應持審慎態度

大數據“聚、通、用”關涉諸多法律關系，而刑法則調整其中嚴重損害權利人利益和社會公共利益的行為。“中國人具備很多令人贊不絕口的素質，尊重律法，仿佛是他們的一大天性。……中國人尊重律法，因為他們怕吃官司……。”[12]123需要注意的是，此處的“律法”更多的是指刑事法律。一旦存在刑事法律的威懾，在充分發揮主觀能動性從事創造性活動時，行為人一般會采取克制態度。然而，作為一個新生事物，大數據“聚、通、用”對人類社會的影響尚不確定。“與‘邪惡共存并非易事。……如果在某些情形下對于刑事制裁的使用尚存爭議，那么選擇不為似乎就是我們所能做出的最好的答案。”[13]255故對于大數據時代行為人挖掘、聚集數據行為的犯罪化，應當持慎重態度。

當然，對刑法典已經明確規定的犯罪行為，行為人在大數據“聚、通、用”中涉嫌犯罪的，應當依據刑法規定并按照刑法理論的指引認真甄別，避免司法過錯的出現。

（五）對個人數據的挖掘與使用持慎重態度

人本主義思想是人類社會前行至今的重要動力，秩序建構的目的之一即是充分保護個人權利。在大數據時代，人一旦喪失了人格權，則將喪失所有的尊嚴和自由，故對個人數據的“聚、通、用”應持審慎態度。然而，大數據“聚、通、用”又不可能離開作為社會活動主體的“人”（包括法人），但分別征求每一個人的意見并獲得授權是不可能的，而且實際生活已經昭示了個人數據在未經權利主體個別同意的狀態下被海量挖掘與使用。基于此，似乎可以考慮通過規范的修改與設置，設定為以同意授權為原則而申明不同意授權為例外。在規范中應當明確，對個人信息挖掘與使用而產生的經濟利益和社會管理利益，源數據主體享有一定的份額，且該部分收益用于公共事業，對該部分收益及其用途應當向社會公開。

五、結語

無論我們愿意還是不愿意，大數據時代已經到來，是隨波逐流還是趁勢而起積極應對，兩種不同的態度或許會產生迥然不同的結果。“自由與秩序不是相互矛盾的，而是相輔相成的。”[14]28積極處理好完全競爭環境下的產權劃分，或許有利于推動大數據時代自由與秩序價值的協調性實現。

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（責任編輯：鐘昭會）