芻議借用資質行為對合同效力的影響

摘 要：通過對違反資質的資質管理的規定的責任人的行為的認定，再把關于合同法對契約的效力的規定結合，研究有關司法解釋研究認定對資質行為無效并存在的問題，進一步進行資質改革我認為應該加強對違法行為的行政處罰，或實現資質管理秩序的目標。另外，要有效地保護當事人之間的合同的效力，保護遵守約定的人的利益。

關鍵詞：借用資質行為；掛靠行為；合同效力

引言

15年建筑法出臺的法規與之前相比，已經關于這個問題作出了不少改變和進步，包括：1 .工程的總承包資質專業分類還有12個，專業承包資格專業部門從原來的60個減少到36個，同時，專業的類別和等級變化，其中取消了19個類別和等級；2 .在資質類別中，對現行的法律法規以及只能要求的承包品質被取消，對一部分的專業是細部，市場需求少，并合接近經營范圍的專門承包資質。3.在資質要求方面，對一些實際工程系統進行了調整，取消了對項目經理的要求，將項目經理的要求改為施工人員的要求，并要求一級資質。對于建筑業的專業維護，紅色一直保持不變，而個人的數量已經減少；兩層資本已經減少。質量建設者的需求明顯增加，建筑商可以成為公司的技術領導者。

一方面，還需要從企業資產、企業主要人員、企業工程和技術裝備等方面進行資質評估。專業類別仍然細分太多。整個行業仍在小心翼翼地削減開支。人才、技術和經驗是不可流通的。容易形成壟斷，影響整體發展，不利于競爭。另一方面，不合格的施工企業仍無法獲得相應的資質，使用資格也不會減少。

一、借用資質行為的認定

借款資格是指以工程承包的名義不向一個合格的企業借款的資格。在實踐中，它被稱為從屬關系。為什么我們必須掛靠它？由于中國在建筑市場上有資格準入管理的市場準入制度，在沒有相應資質的情況下，不能承擔相應的工程，但隨著經濟的快速發展和城市化的不斷推進，合格的企業當中未完成工程量的增加，缺乏資質或資質不合格。因此，就逐漸產生了違反資格管理條例的行為。

（1）借用資質合同的特征

沒有資格從事建筑活動的主體，或者，這個資格沒有符合項目要求的資格，沒有達到任何一個或無資格證或資格取得的要求企業往往會鉆法律空子。因此，一方的借用者的借入的合作是最重要的特征。不進行管理，只在與該手續的合同或交易中簽名的企業名，不負責收集、管理管理手續費，不負形式的管理、技術、質量和經濟責任。這樣，可以容易地逃脫形式的合法性和建設行政部的管理。

第二，在整體的關系中，與第三者簽訂合同的人和實際履行的人之間沒有合法或實際的人事調動、雇傭和社會保險關系，同時前者和實際履行的勞動者之間是合法的勞動用工沒有社會保險關系。最后的人和利益的損益的最終受訪者實際上在實際履行一個，也就是依靠別人。因此，即使實際完成了義務，只是作為債務者的代表進行了執行，并不是權利義務的最終接受者。

最后，即使在當事人之間有一個約定，也不是依靠別人的所有行動都屬于外部的，而是依靠別人的名字的名字，對第三方的表征依賴于人的資質、營業許可證、公章等我使得第三人必然相信。

（2）掛靠行為有別于代理行為

掛靠行為與代理行為之間存在相似性，因為從屬關系和代理是以他人名義進行的法律行為。在代理行為中，代理人以代理人的名義行事，即代理人和代理人不是第三人的同一人。相反，以另一個人的名義行事的人則表示他與他行為相關的名義承運人是同一個人。簽名代理和直接的行為特別相似。所謂簽名代理，是代理人經代理人的同意不表示自己的名字，對代理人的名義和第三者進行法律行為，被第三者誤解了的是代理人。所謂的掛靠行為，是以依靠別人的名義，對第三者進行法律行為的誤解，被誤解為第三人依賴于人。但是，關于簽名代理，由于代理人作為代理人進行法律行為，該法律的結果由代理人承擔，除了代理合同的約定的權利之外，代理人沒有其他任何權利和其他的不履行除代理合同以外的義務。法律的結果是，按照約定的人自己承擔，能依靠別人的，只是名義上的人。

二、借用資質行為對合同效力的影響

（1）認定合同無效的法律后果

楊代雄教授認為，以一個人的名義使用法律行為，一個眾所周知的人在法律行為中承認它的效力；但是在法律行為被承認之前，第三人有權通過通知來取消它。名人不承認，但第三人不知道名人是借用他人的名義使法律行為對名人也是有效的；相反，第三人知道演員不是借用他人姓名的法律行為。根據相關情況，可以得出結論，相對人不僅愿意與名人訂立法律行為，而且法律行為在借款人和第三方之間是有效的。另外，也有學者認為，當第三個人的契約相對地被人依賴時，必須依靠人和人承擔責任。因為違反了經營違反法律的強性，所以被和別人打招呼的人都知道了。另外，也有站在立法論的角度的學者，他們在違約的時候依靠人和人，對第三方承擔連帶責任。

資格法的法律效力可以從意思自治原則和信賴保護原則來考慮。根據意思自治原則，意思自治原則是對法律關系形成過程中的承認。在實現意思自治自主性的過程中，為了促進交易的便利性，有必要確認交易穩定性的法律可以顯示主觀權利，然后規定那些依賴事實事實的人。權利的行使應受到法律的保護，如合理和正當的原則。因此，信賴原則和自我約束原則構成了法律行為交往的基本原則。人們不僅可以信任法律行為的意義，而且只要有表意的人通過某種行為以自己的方式負責的表達形式，那么人們也可以信任該表見代理的方式。因此，信賴的原則和自我約束的原則構成了法律行為的交往的基本原則。人不僅能信賴法律的行為上的意義，而且相信是表示能根據有表意人的行為來承擔責任的意思的表態。

從自治的角度看，應當尊重主體資格的使用能力，無論是自己的意愿、相對人的意愿，還是掛靠人的意愿。注冊人的目的是為了自己的利益而簽訂合同。附身人的意志是法律行為的后果，相對人的意志是與被附人簽訂合同；但從信賴保護和權利外觀來看，由于可追究的責任，資格就被借給關聯人。合同的使用和簽訂誘使第三人認為關聯人有著關聯人的正確外觀。這個時候，就應當保護第三人的積極信賴利益。

（2）借用資質與合同效力的檢討

為了規范建筑市場秩序，國家對建設項目的建設主體進行市場準入鬼側，即通過資質管理，違反資質管理強制性規定的行為。公法上的違法行為，其后果是對行政行為的行政處罰，以及是否因私法行為而被私下拒絕。法律中的權利義務需要在法律上予以評價。建筑合同是私人實體的民事法律行為，即業主和承包人希望私法變更合同的行為。由于私法領域的施工合同無效，是否違反了資質管理的強制性規定？答案是否定的。資格管理的強制性規定分為行政規定和效力規定，違反強制性規定將導致無效的建設合同。那么什么樣的違反強制性規定的資質管理是強制性強制性規定，什么樣的違反強制性規定的資質管理是強制性強制性規定，并存在法律評價和甄別。在“建筑法”中，規定了違反資質管理的法律規定的行為。根據傳統民法理論，建設工程合同的無效法律的結果，將違反上述資質管理強制規定的行為使建設工程合同無效的情況，是否對合同當事人的利益進行保護這個問題，在民法解釋當中仍然值得討論。所得到的答案應當是像司法解釋那樣，不能規范建筑市場的目的，不能抑制違反資金管理的強制規定的行為。

根據合同法的第五十八條規定，合同一旦被視為無效，當事人應當返還財產，使合同恢復原狀。即使不能退還，也要付出代價。事實上，發現施工合同的失效只能防止承包商在合同尚未啟動的情況下對承包商的未來表現起到防護作用，但施工合同的結果對不合格的承包商來說是無效的。對于那些沒資格的人來說反而沒有任何真正意義的損失。另外，如果履行了合同或全部履行的話，將建設工程合同無效，只能在合同無效后履行的行為是阻礙作用，或者更有可能完全沒有用，在其之前履行的部分，沒有合同。即使是有效的，也可以得到補償。未開始、部分履行、完全履行的三個情況下，不符合資質條件的承包人，基本上不可能因為合同無效而受到財產損失。因此既然失去了財產的損失，這些不符合資質條件的承包人會抱著必然的心理承包工程，因為損失幾乎沒有。

因此可以這么說，僅僅把這種合同看作無效的，完全不可能在現實生活當中起到一個預防作用，這種判定也不能對市場環境的發展起到任何良性的幫助，假如存在未履行合同的，行政機關可以依法行使行政權力，采取措施禁止當事人繼續履行，吊銷營業執照等措施，使其不能執行。合同已經全面履行的，行政機關也可以依法懲處違反資格管理的行為。它包括的方式主要包括責令改正，責令停業整頓，降低資質等級，吊銷資質證書和罰款。降低資格證書和撤銷資格證書，可以說是對關聯方的有力處罰，不僅使其不具備借款資格，而且使其不可能承擔相應的資格等級；罰款是另一種主要方式。對實際建設者進行有效的行政處罰，還有助于對違反資質管理的根本處罰。

三、借用資質與合同效力的重新定位

隨著建筑市場的充分發展，我們對建筑市場的規律有了更深刻的理解和認識，對最高人民法院2009年發行的建設工程施工合同的糾紛事件的法律問題的應用進行解釋（意見征集稿）與2004年登場的“解釋1”區別開來。的規定，根據第二條的規定，當事人在建設工程工程的工程合同中具有以下情況之一，主張無效的，不支持。具體來說，具體包括承包商取得建筑施工企業的資質、不超過資質水平。建設項目必須招標，不得投標或無效投標。第三條區分了附屬機構和內部合同的行為，即承包商與其下屬分支機構或工人簽訂合同，并將其全部或部分承包給其下屬的分支機構或工人，并實施財務人員。對其下屬分支機構或施工人員的管理和技術。指導、質量監督和其他必要的管理應被認定為內部合同。因上述內部承包人不具備施工資質的，承包人未認定合同無效的，不予支持。對借資質的一方來說，借用資質的行為，可以繞遠過高的資質制度來承包工程。另一方面，對貸方來說，可以接受管理費。這對雙方來說，是雙方的勝利。不會給借方帶來不利的結果。因此，一方面，由于資金行為而建立的建設工程合同有效，為了保護施工者，為了保護所有者的違約質量保證的利益，另一方面，進行資質的改革，加強資金行為的行政處罰才是規范市場秩序的王道。

四、總結

總之，在市場法律環境當中，借用資質行為對于合同效力的判斷和影響對于市場的運行和發展有著非常重要的意義，如何做好借用自治行為的判斷，給與不法分子嚴厲的法律打擊，對于維護法律環境有著重要影響。因為這個原因，更要落實法律法規的建設，做好對于借用資質行為的理解，規范相關行為。這就需要有關司法機關對于得出的裁判的保證和規范性做一個全面的了解，增強相關法律實際操作的能力，提供一些實際應用中的具體方法。

參考文獻

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作者簡介：

張楚珺（1992-），女，廣東廣州人，廣西民族大學法學院2017級碩士研究生。研究方向：刑事訴訟法。

（作者單位：廣西民族大學 法學院）