中外代孕問題之比較研究及思考

陳屹青

摘 要：依附于人工輔助生殖技術發展起來的代孕，作為一種在國內外都屢見不鮮的行為活動，受到國內外不同立法例的管制。我國代孕尚處于“灰色地帶”，外國則分為代孕合法、代孕非法兩大陣營，而社會根源正是產生此種差異的重要原因。本文運用概念釋義、比較分析、推理演繹等方法試研究出中外代孕問題之異同。

倫理與法律的沖突、融合及適用一直是學者研討的熱點，而代孕問題正可展現二者較量。本文在充分研究中外代孕問題之余，特思考其蘊含的倫理、法律之博弈魅力。

關鍵詞：代孕 比較研究 倫理 博弈

“代孕”一詞于我們并不陌生，它是指將受精卵子植入第三人的子宮，由第三人完成懷胎、分娩等活動。代孕一般可分為四大種類，不論是哪一種代孕，均是打破了傳統生育子女模式的手段。而正是這種輔助生殖手段的本質，為“代孕”增添了倫理與否、合法與否的巨大爭議。

需要立足于高技術的代孕在外國絕非罕事，有的國家準許，有的國家禁止，也有的國家持觀望態度。代孕現象在我國也并不少見，而我國尚未針對代孕制定嚴明精確的法律法規。盡管國內外態度多是不同，但代孕現象始終多多少少發生。這并非是代孕自己的特點，如同其他行為一樣，法律提倡、禁止、不規定都不是行為發生與否的根本緣由，有了動機，行為的發生便是順其自然。難以達成生育目的、想要養育子女，則是代孕的動機所在。

迄今為止，我國關于代孕的單行法尚未出臺，對代孕進行直接表態的是2001年衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》，后來2003年衛生部又頒布了《人類輔助生殖技術規范》以及《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》。但這些規定卻無一例外地僅僅是限制醫療機構、醫務人員等，而對于這些人以外的人實施代孕是否違法則未明確。但我國并非是對代孕的法律法規制定抱有置若罔聞的態度，而只是處于“觀望”、“試探”的階段。一言蔽之，代孕在我國還未呈現出鮮明的立場，民眾之間不統一、國家層面也未考慮周詳。而倫理與法律的你來我往正是出現這種狀況的重大原因。

國外針對代孕的立法不甚相同。將代孕合法化的國家有：美國、英國、俄羅斯、泰國、比利時、格魯吉亞等；將代孕視為非法的國家有：法國、德國、瑞典、意大利、西班牙、希臘等。

以美國為例，美國代孕是世界的翹楚，不僅社會輿論接受程度高，而且擁有完整的產業服務鏈，最為重要的是代孕立法的有力保障。美國以其嚴明的法律法規指引代孕的良性發展：限定代理孕母資格；限定代孕子女歸屬權；限定代孕酬勞管理；限定代孕委托律師資格；限定免責保險問題；限定實施代孕的醫生資質認證……不難發現，美國代孕的合法化有其嚴格的標準加以規制，以此來抵御許多有可能由代孕引發的糾紛。

再以法國為例，法國的“國家倫理咨詢委員會”認為代孕生育違反了公序良俗之原則，從而代孕協議理應自始無效。《法國民法典》也明確規定：由第三人捐獻精子或卵子進行協助代孕，該捐贈者不能獲得代孕所生子女的親權，不得確立任何親子關系，委托者也不得向捐贈者提起任何責任之訴。然而法國的代孕并未因此而止步，黑市代孕、地下代孕仍舊存在，赴美代孕、赴俄代孕不時發生。代孕是否要繼續保持嚴令禁止，政府也不時有所爭議。

正如前文介紹，我國對于代孕的立法尚處于不明確的真空階段，而或準許代孕或禁止代孕的外國則大多都嚴明了立法。二者相較，異同之處十分顯著，社會根源在其中發揮重要作用。

對待代孕持“中庸”態度使得我國與代孕合法化的國家、代孕非法化的國家都有著多多少少的相似及差異。簡明來講，我國與代孕合法化的國家均大抵認同生育權應充分保護、撫養子女屬人之倫理需求；而與代孕非法化的國家一樣也都對人權女權難以保障、引發的親子關系等問題有違倫理抱有排斥態度。一言蔽之，倫理與法律的博弈在代孕上表現得淋漓盡致。各個國家都發現了代孕的倫理一面，只是對于法律要不要加以規范、怎樣加以規范有著不同抉擇。

將代孕視作合法的國家認為：代孕是為了滿足不能自己生育的夫婦想要撫養子女的愿望而存在的。繁衍后代是人類社會的基本要求，也是人類本性的重要組成部分。長久以來，子嗣問題于帝王家、百姓家都是不容小覷的大事件。古有“不孝有三，無后為大”，雖說是封建倫理綱常，但也凸顯了子女對家庭、社會的重要性。外國也是一樣，撫育子女是一種導向，政府甚至多采取鼓勵生育的手段。

將代孕視作非法的國家則認為：代孕而來的子女與由自然規律所得子女有著天壤之別，其打破了父母與子女之間的完滿關系。加之，生育是一種人身性質的行為，若與財產掛鉤、發展商業代孕，是否有悖于女性生育自由的保障，將“生育工具”的帽子再次給女性扣上？是否有損于所生胎兒權益的保護，將代孕而來與自然所得分別對待？

“法無授權不可為，法無禁止即自由”，法律具有著強制性，從而法律就必須具備明確性。對于充斥著倫理色彩的代孕，法律能否予以管控？顯然，將代孕規定為合法非法的國家都回答了此問題：盡管代孕受到倫理的挑戰，但只有通過法律的規定才可以使其處于良性狀態。

就我國而言，倫理綱常是千百年來始終保有的民族習慣。因而，法律與其沖撞時，法律的推行則面臨很大阻礙。例如：計劃生育。莫言曾在《蛙》中用激烈而生動的語言描繪計劃生育之于百姓的難以接受，百姓寧可冒身陷囹圄之風險也愿意多求一兒半女。倫理與法律的博弈在已經明文禁止或是明文準許的情況下不顯突出，但在灰色地帶則留給人們充分的討論空間。“代孕”是這樣，飽受爭議的“安樂死”也是如此。

倫理的影響在我國較為顯著，在外國，宗教的角色或更為重要。但無論如何，這種類似道德性質、精神要求的標準如何與法律相互適應、共同推進社會發展，仍是我們需要不斷探索之處。

參考文獻：

1 普通圖書

蔡守秋.人與自然關系中的倫理與法[M].長沙：湖南大學出版社，2009.

2 期刊中的文獻

席欣然，張金鐘.美、英、法代孕法律規制的倫理思考[J].醫學與哲學，2011，（7）：25-27.

3 學位論文

職燕莎.妊娠型代孕的法律規制研究[D].桂林：廣西師范大學法律系，2014.

4 報紙中析出的文獻

唐詩堯.代孕行為的國內外立法比較研究[N].商丘職業技術學院學報，2015，3，18（32）.