英美按揭制度比較分析

王迪（煙臺大學法學院，山東 煙臺 264005）

一、按揭制度的起源與發展梳理

12、13世紀的英國，未免受反高利貸法的制裁，時人在借貸時通過租賃來設定 mortgage。最常見的方式就是由借款人將自己的土地出租給貸款人，并由貸款人占有該土地。在占有期間所獲得的土地上的收益要么用來沖抵借款，要么完全作為貸款人的收入，并由借款人另行償還借款（活按揭，死按揭）。無論采取何種方式，一旦借款人到期不能清償，貸款人獲得的承租權就轉化為fee simple（解釋該產權制度）。換言之，貸款人就獲得了土地的產權。

15世紀中葉，mortgage的擔保方式發生改變。借款人必須在設定mortgage之時將土地的fee simple已轉給按揭權人，但負有一個條件，即當借款人清償債務后，按揭權人所獲得的fee simple即自動終止，土地由借款人收回。這種模式的mortgage使得按揭權人仍然有權占有土地。并且，若借款人遲延清償，哪怕只延遲一日，按揭權人就永久取得了fee simple，而借款人依然有歸還借款的義務（普通法制度）。

17世紀初期，mortgage出現兩大重大變化。其一，因當時有償借貸已不再被認為是一種高利貸行為，故借貸雙方不必再以地租或其他土地收益作為償付借款的利息，那么該土地上的收益就成為了清償借款與利息之外的額外收益。根據衡平法院的主張，如果按揭權人占有按揭的不動產，即應向按揭人支付租金，這樣按揭權人占有不動產的欲望下降，現代的不轉移占有的mortgage開始形成。其二，衡平法主張，只要借款人向貸款人還清了本息，不管延遲了多久，按揭權人都無權取得土地的fee simple，而必須將其歸還給按揭人。從此，按揭人獲得了一項被稱為衡平法上的贖回權（equitable right to redeem）的權利，能夠對抗善意買受人之外的所有人。［1］

之所以能夠產生衡平法上的贖回權這樣一種權利，與衡平法的發展以及英美信托制度的發展演變有著密切聯系。

二、核心：信托制度基于雙重司法制度產生的雙重所有權

譬如O是一個即將去世的土地持有人，他有一個未成年的繼承人B。如果由B在O死后直接繼承土地，按照普通法的傳統，B在成年之前就要承擔許多負擔。為此，O將土地轉讓到A名下，但同時和A約定，，之所以將土地轉讓給A，是為了B的利益（to the use of B或者in trust for B）。

但是一直以來，普通法法院只承認O與A之間的所有權轉讓的效力，因為這一轉讓行為通常滿足了普通法所要求的形式要件，對于B的權利，普通法法院認為“純屬虛構”（Robert Megarry vs William Wade案）。［2］這就意味著，如果受托人背信棄義，將受益人趕出土地，那么該受益人的利益在普通法法院是得不到救濟的。

于是為了保護受益人的利益，衡平法律規則體系開始走上舞臺，對受益人提供日漸充分的救濟，受益人在衡平法上被認為是真正的所有人。但盡管如此，普通法仍不改初衷，依然認為受托人是所有人。這樣，得到普通法承認的受托人的產權就被稱之為普通法產權（legal title），而得到衡平法保護的B的產權就被稱之為衡平法產權（equitable title）。由此可見，所謂雙重所有權，其本質是在普通法與衡平法兩種不同司法體系中得到不同救濟的兩個法益。

而將此種制度運用到按揭制度當中，就產生了良好的效果：債務人與債權人在設定按揭權時，將按揭物的普通法上的產權交予按揭權人，自己保留衡平法上的產權。此時按揭人與按揭權人就分別取得了等同于信托制度中受益人與受托人的地位。這樣做有幾大優勢：

（1）不再需要轉移按揭物的占有。受益人雖然只擁有衡平法上的產權，并且不能夠轉讓按揭物的產權（因為這是普通法上的產權所擁有的權利），但卻能實際占有并利用該按揭物從中獲利。

（2）以擔保之履行為唯一目的。由上文可知按揭制度本來是由不動產質的形式發展演變而來的，因此貸款人（或按揭權人）一直享有普通法院認可的所有權，因此在名義上也就一直有權轉讓該按揭物的產權，如果其違背按揭人的意愿擅自轉讓該產權，勢必影響到按揭人作為受益人的利益，為此，衡平法院不斷擴大衡平法產權的對抗效力，最終使衡平法上的產權成為成為除了支付對價的，普通法產權的善意買受人之外，能夠對抗一切人的不動產產權。

（3）不發生流擔保。上文我們提到，在17世紀時，無論延遲還款的理由是什么，如果在應還款之日后的合理時間內清償了全部借款，衡平法院一般都會允許抵押人取回或者贖回不動產。這就是所謂的衡平法上的贖回權。

但是該衡平法上的贖回權導致按揭權人處于困境。因為每一個違約的按揭人都可能在某一天要求贖回不動產，從而使按揭權人對不動產享有的產權歸于無效。解決按揭權人的這些困境的辦法是按揭權實現之訴或者叫取消按揭物贖回之訴。相關的按揭權人可以請求衡平法法院裁決終止或者取消按揭人的衡平法上的贖回權。衡平法院據此指定清場借款的最終截止日。如果按揭人沒有在該截止日前還款，衡平法上的贖回權就被消滅。

但是在擔保物的價值超過欠款的情況下，取消按揭物贖回之訴就會導致流擔保，又會對按揭人造成不公正。到了19世紀，衡平法院又對按揭權人訴請法院判決取消衡平法贖回權的權利做出了新的規定：按揭權人應在法院的監督下，公開拍賣不動產，將清償欠款后多余的價款分配給此為按揭權人以及按揭人，這種方法稱為司法實現按揭權。

由此，按揭制度已經基本具備了大陸法系抵押權的幾個特征：（1）不轉移占有；（2）以擔保債務之履行為唯一目的；（3）不發生流擔保。

三、總結與反思

經過對英美法系財產法中按揭制度的考察，我們可以清晰的看到這樣一個過程。通過信托制度的引入，將對一個不動產標的的產權劃分為普通法上的產權與衡平法上的產權兩部分，進而將普通法產權讓與按揭權人作為債務的擔保，按揭人自己保留衡平法上的產權。

這種劃分方式完全不同于大陸法系物權與債權的劃分，而更像是對所有權權能的劃分。在大陸法系，我們一般將所有權分為占有、使用、收益、處分四項積極權能。但如果對所有權這四項權能進行歸類的話大致可以分為用益和處分兩類。普通法上的產權與衡平法上的產權所對應的基本上是這兩大權能，其中普通法產權對應處分權能，衡平法產權對應用益權能，但還有一定的出入：大陸法系所有權人在行使處分權能是仍然能夠從中取得對價或收益，如賣掉物所得的價款，仍然是處分權能產生的，但是英美法中所謂普通法上的產權僅僅賦予產權人處分之權，卻不能享有因處分行為所獲利益，該利益仍歸衡平法上的產權人。一言以蔽之，在這樣的劃分方式下，一人只留下純粹的處分權，而另一方享有針對該物的所有收益。

注釋：

［1］史志磊《英國法中按揭制度結構模式的演進》

［2］吳一鳴《英美物權法：一個體系的發現》