未經許可生產種子的不構成非法經營罪

武合講

武合講 男，中國遺傳學會會員、中國農學會會員、中國法學會會員。1997年取得律師資格從事律師執業，先創辦山東信法律師事務所，后轉入山東貴和律師事務所，任副主任和專職律師，專業處理農作物種子和種業科技成果保護法律事務。辦理了大量的大田作物、蔬菜、中藥材和食用菌等種子案件和品種推廣案件以及種業科技成果保護、種業技術秘密保護、育種專利和品種權保護案件，均為重大疑難案件。例如，2013年和2014年公安部通報的偽劣種子典型案件的50%以上，均由武合講律師承辦。

參加了歷屆全國農業知識產權研討會和《種子法》修訂論證。受河南省、江蘇省、天津市等省市農業主管部門的邀請，對種子執法人員、種子管理人員和種子經營者進行培訓。著有《農業知識》，在《中國蔬菜》、《中國種業》和《種子世界》等期刊發表論文200余篇。

《種子法》規定，生產經營種子的，應當辦理種子生產經營許可證；除本法另有規定外，禁止任何單位和個人無種子生產經營許可證或者違反種子生產經營許可證的規定生產、經營種子。依據上述規定，種子屬于法律規定的限制買賣的物品。《刑法》規定，違反國家規定，未經許可經營法律規定的限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。有關司法解釋將經營數額或者違法所得作為擾亂市場秩序情節嚴重立案追訴非法經營罪的標準。上述規定，是司法機關追究未辦理種子生產經營許可證生產主要農作物種子或者轉基因種子行為人非法經營罪的主要依據。司法實踐中，未辦理種子生產經營許可證生產主要農作物種子或者轉基因種子被追究非法經營罪的案例大量存在。作者認為，未經許可經營種子擾亂市場秩序情節嚴重的，構成非法經營罪；未經許可生產種子的，不構成非法經營罪。

1 從事非商品種子或者非主要農作物種子生產的，不實行許可制度

因為缺少須經許可的要件，所以未經許可從事非商品種子或者非主要農作物種子生產的，不構成非法經營罪。

1.1 從事非商品種子生產的，從事非主要農作物種子生產的，不實行許可制度

自2000年12月1日起施行的 《種子法》（下稱原 《種子法》）第二十條規定：“主要農作物和主要林木的商品種子生產實行許可制度”。自2016年1月1日起施行的《種子法》（下稱現行《種子法》）第三十一條第四款再次規定：“只從事非主要農作物種子和非主要林木種子生產的，不需要辦理種子生產經營許可證。”依據上述法條規定，從事非商品種子及非主要農作物種子生產的，不實行許可制度。

1.2 未經許可生產非商品種子的，不構成非法經營罪

“產品”與“商品”，在生產、流通過程中處于不同的階段。“產品”處于生產階段，“商品”處于流通階段。用于交換的 “產品”，才為“商品”。種子生產經營者自己組織生產或者委托他人生產的種子供自己使用的，不用于交換，不屬于商品種子。無論是主要農作物或是非主要農作物，生產非商品種子的，都不實行許可制度。不辦理種子生產許可證生產非商品種子的，不構成非法經營罪。

1.3 未經許可生產非主要農作物種子的，不構成非法經營罪

原《種子法》第七十四條第三項規定，主要農作物是指稻、小麥、玉米、棉花、大豆以及國務院農業行政主管部門和省、自治區、直轄市人民政府農業行政主管部門各自分別確定的其他1～2種農作物。現行《種子法》第九十二條第三項規定：“主要農作物是指稻、小麥、玉米、棉花、大豆”。依據上述規定，2016年1月1日以前未取得種子生產許可證生產不是稻、小麥、玉米、棉花、大豆以及國務院農業行政主管部門和省、自治區、直轄市人民政府農業行政主管部門各自分別確定的其他 1～2種農作物的種子的，不違反國家規定，不構成非法經營。2016年1月1日以后未取得種子生產許可證生產不是稻、小麥、玉米、棉花、大豆的種子的，不違反國家規定，不構成非法經營罪。

2 種子生產的活動空間是田間

種子生產的活動方式是種植和采收。種子生產不涉及市場和經營，不擾亂市場秩序，不構成非法經營罪。

2.1 種子生產和種子經營的區別

《農作物種子生產經營許可管理辦法》（農業部令2011年第3號）第三十二條規定：“本辦法所稱種子生產，是指種植、采收、晾曬或者烘干種子的活動。本辦法所稱種子經營，是指對生產的種子進行清選、分級、干燥、包衣等加工處理，以及包裝、標識、銷售的活動”。《農作物種子生產經營許可管理辦法》（農業部令2016年第5號）第三十條規定：“本辦法所稱種子生產經營，是指種植、采收、干燥、清選、分級、包衣、包裝、標識、貯藏、銷售及進出口種子的活動；種子生產是指繁（制）種的種植、采收的田間活動”。

2.2 種子生產的活動方式是種植、采收，缺少經營要件，不構成非法經營罪

種子生產是指繁（制）種的種植、采收的田間活動。種子的種植、采收，不屬于種子經營。缺少種子經營要件，種子生產不構成非法經營罪。

2.3 種子生產的活動空間是田間，缺少市場要件，不構成非法經營罪

種子生產是指繁（制）種的種植、采收的田間活動。種植生產的活動空間不涉及市場，不涉及流通，不可能擾亂市場秩序。種植、采收的種子未進行清選、分級、包衣等加工處理，未進行包裝、標識、附有標簽和使用說明，就不能銷售。不進入市場銷售，就不可能擾亂市場秩序。缺少擾亂市場秩序的要件，種子生產不構成非法經營罪。

3 生產的種子，是加工商品種子的工業原料，不是農業生產資料

缺少經營數額，不構成非法經營罪。

3.1 生產的種子不是銷售的種子

無論是種子生產經營者自己組織生產的還是委托他人生產的種子，都必須由種子生產經營者對生產的種子進行清選、分級、干燥、包衣等加工處理，以及包裝、標識，符合國家或者行業標準，附有標簽和使用說明，才屬于現行《種子法》第四十一條規定的銷售的種子。不是銷售的種子，不得進入市場銷售。不進入市場銷售，就不可能產生擾亂市場秩序的結果。

3.2 生產的種子不是農業生產資料

生產的種子，只可作為加工、分級、包裝、標識商品種子的工業原料供應給種子經營者使用，不可作為農業生產資料銷售給種子使用者使用。未經加工、分級、包裝，未經分級符合國家或者行業標準，未附有標簽和使用說明的種子，即當然是沒有標簽的假種子，又可能是不符合國家或者行業標準的劣種子。因為《種子法》規定禁止生產經營假、劣種子，所以禁止將生產的種子銷售給種子使用者使用。生產的種子不能銷售，不能銷售就沒有經營數額，沒有經營數額就不構成非法經營罪。

3.3 回收種子不是買賣種子

種子經營者根據 《農作物種子種植回收合同》回收種子生產者生產的種子，是種子經營者收回利用自己提供的繁殖材料生產的自有種子，而不是購買他人所有的產品。種子經營者回收種子生產者生產的種子，向種子生產者所支付的費用，包括種子生產者的勞務報酬及其為生產種子所墊付生產資料的折價補償，不是購買種子的價款。種子經營者回收利用自己的繁殖材料生產的種子所付出的代價，既不是經營數額，更不是違法所得。

種子生產者根據《農作物種子種植回收合同》向種子經營者交付生產的種子，收取的勞務報酬及其為生產種子所墊付生產資料的折價補償，不屬于經營數額和違法所得，不成為非法經營罪的構成要件。

4 對未經許可生產種子的追究刑事責任，缺少法律依據

4.1 對未經許可生產種子的追究刑事責任，缺少法律依據

現行《種子法》未規定違反許可制度的追究刑事責任。現行《種子法》第七十五條規定，因生產經營假種子犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，種子企業或者其他單位的法定代表人、直接負責的主管人員自刑罰執行完畢之日起五年內不得擔任種子企業的法定代表人、高級管理人員；第七十六條規定，因生產經營劣種子犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，種子企業或者其他單位的法定代表人、直接負責的主管人員自刑罰執行完畢之日起五年內不得擔任種子企業的法定代表人、高級管理人員。與現行《種子法》第七十五條、第七十六條規定不同的是，第七十七條沒有規定 “因未取得未按照許可證生產經營種子犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的”對種子企業或者其他單位的法定代表人、直接負責的主管人員剝奪政治權利。依據上述規定，未經許可生產種子的不被判處有期徒刑以上刑罰，種子企業或者其他單位的法定代表人、直接負責的主管人員不被剝奪政治權利。對未經許可生產種子的追究刑事責任，缺少法律依據。

4.2 對未經許可生產種子的追究刑事責任，不符合公平原則

原《種子法》第二十條規定“主要農作物和主要林木的商品種子生產實行許可制度”。現行《種子法》規定：“只從事非主要農作物種子和非主要林木種子生產的，不需要辦理種子生產經營許可證”。依據上述法律規定，從事非主要農作物種子和非商品種子生產的，不實行許可制度。因為從事非主要農作物種子和非商品種子生產的不實行許可制度，所以從事非主要農作物種子和非商品種子生產的，既不承擔行政責任，又不承擔刑事責任。

雖然主要農作物種子和商品種子的生產，較非主要農作物種子和非商品種子的生產，對保障農業生產安全和農民利益更為重要，應當加強管理，但是僅僅因為生產的標的物存在主要農作物種子和非主要農作物種子之別，商品種子和非商品種子之別，就對未經許可生產主要農作物種子和商品種子的，既追究行政責任，又追究刑事責任，顯然不平衡、不公平。