《反不正當競爭法（修訂草案）》第十四條互聯網專項條款分析探究

【摘 要】 我國《反不正當競爭法》自1993年施行至今已有24年未經修改，現行法并不足以應對當前社會上的全部不正當競爭行為。特別是與互聯網有關的不正當競爭行為因缺乏相關具體條款，導致只能適用一般條款，給司法審判造成很大的隨機性。2017年的修訂草案第14條增加了互聯網專項條款，在理念、內容等方面對過去有所繼承創新。但草案具體款項中還存在理論指導、立法依據和邏輯結構上的缺陷，需要進一步完善。

【關鍵詞】 用戶選擇 正常經營行為 網絡應用 自由競爭

一、問題的提出

反不正當競爭法制定于我國的社會主義市場經濟體制初期，經過二十多年的快速發展，市場經濟已經發生了翻天覆地的變革。不正當行競爭行為逐漸呈現種類繁新、多元復雜的趨勢。目前現有法律已經不能滿足于市場需要，特別是 “互聯網+”時代下的不正當競爭類型很多，即包含傳統領域中的不正當競爭行為，又有其新時代下的特殊表現形式，如利用軟件優勢，屏蔽別人廣告、捆綁銷售、互聯網劫持等。不斷出現的互聯網不正當競爭行為對有序的市場運行造成了巨大阻礙，此次修訂增加互聯網競爭的條款是十分必要的。本次互聯網專項條款14條僅列舉影響互聯網領域影響用戶選擇、干擾其他經營者正常經營的4種競爭行為，草案新條款在立法依據、實務操作中仍存在許多需要研究探討的問題。

二、針對修訂草案第14條的解讀

2017 年2月反不正當競爭法修訂草案22日首次提交全國人大常委會審議，新增第14條互聯網領域反不正當競爭，力求有效避免互聯網領域的劣幣驅逐良幣現象，保護企業創新的積極性。該條款由一個一般條款和四項具體條款組成：

一般條款： 經營者不得利用技術手段在互聯網領域從事下列影響用戶選擇、干擾其他經營者正常經營的行為。

從文義上分析，經營者所實施的是限制在互聯網領域內的不正當競爭行為，該行為從用戶角度來看是阻止用戶正常使用他人網絡服務，從其他經營者角度來看是干擾他人提供正常的網絡運營服務。第一、這種不正當競爭行為應當是事實行為，無需考慮用戶是否明示或默示的方式表達同意。第二、 “用戶”這一概念的使用有別于草案其他條款中的消費者，鑒于目前大量的網絡產品（如微信、QQ、微博等）都是采取免費方式，不宜將互聯網用戶套以消費者進行保護。

第1項：未經同意，在其他經營者合法提供的網絡產品或者服務中插入鏈接，強制進行目標跳轉；

此項規定延續了征求意見稿內容，對于網絡產品或者服務中插入鏈接，強制進行目標跳轉的行為認定為不正當競爭行為。但對于用戶有選擇進行同意后的跳轉是不構成不正當競爭行為。

第2項：誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載他人合法提供的網絡產品或者服務；

如果嚴格按照第2項解釋，對于360扣扣保鏢類型的軟件在用戶自身意思表示真實的情況下，修改、關閉、卸載他人合法提供的網絡產品中的部分功能就可以認定為不構成不正當競爭，可能會與最高法在“扣扣保鏢案”中提出的“在市場競爭中，對于免費平臺與廣告或增值服務相結合的正當商業模式的認同”產生歧義。

第3項：干擾或者破壞他人合法提供的網絡產品或者服務的正常運行；

字面上看該項只要有干擾或破壞他人合法提供網絡產品或服務正常運行的行為就構成不正當競爭，無需考慮主觀惡性。但筆者認為對于主觀惡性的存在是必須要考慮的。

第4項：惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容。

該款項是從《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》第5條第3項平移而來。首先強調主觀惡意，利用自身技術優勢對其他經營者實施的顯示公平競爭行為。其次必須是對其他經營者合法提供的網絡產品或服務實施不兼容，限制了行為對象必須是合法的行為才能收到保護。筆者認為在司法實踐中該條款可能會與反壟斷法第十七條濫用市場支配地位相競合。互聯網行業的特殊性導致容易其形成行業寡頭地位，其實施的惡意不兼容符合濫用市場地位的構成要件，以OS系統為例，蘋果公司通過技術手段惡意導致對其他經營者提供的合法網絡產品或者服務不兼容的系統行為既可以構成壟斷行為，也可以構成不正當競爭行為。

三、互聯網專項條款修訂意見

（一）14條第2項應當體現出正當商業模式原則

用戶自身意思表示真實的情況下，修改、關閉、卸載他人合法提供的網絡產品中的部分功能或全部功能如過認為其不構成不正當競爭，將會導致互聯網行業出現更多搭乘順風車的行為。反不正當競爭法立法價值應通過對具體的不正當行為予以規制，來實現對社會競爭機制的保護。互聯網上的商業機會與傳統行業相比跟具有極易崩塌性與隱蔽性，反不正當競爭法草案第14條第2項應當對修改、關閉、卸載他人合法提供的網絡產品中的部分功能的行為予以禁止。對免費服務商附帶廣告收益的行為進行正當商業模式認定。

（二）14條第4項與反壟斷法的濫用市場支配地位的競合

互聯網服務的經營者惡意對合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容理解為互聯網的經營者處于市場交易的優勢地位，其惡意濫用其優勢地位與反壟斷法第十七條存在沖突。此項應該把市場競爭中不兼容的具體行為進行列舉，以增強《反不正當競爭法》的適用性與實用性。

（三）互聯網不正當競合行為監督主體應明確化

《反不正當競爭法》修訂草案第4條規定了監督主體為縣級以上人民政府履行工商行政管理職責的部門（以下稱工商行政管理部門）對不正當競爭行為進行查處或法律、行政法規規定由其他部門查處的，依照其規定。但是對于互聯網這一多元體管理主體多元，一般互聯網不正當競爭行為都是有公司采取自訴的方式維權，如何確定其監督主體對于保證市場經營者利益有著重要的作用。

作者簡介：崔凱，男，朝鮮，碩士研究生在讀，揚州大學，225009。