論不正當競爭視角下比較廣告的法律規制

趙欣悅

【摘 要】 我國《反不正當競爭法》沒有對比較廣告做出明確規定，但是司法實踐中由于比較廣告引起的不正當競爭糾紛卻屢見不鮮。對于比較廣告如何定義、其性質如何界定、應當如何對其進行法律規制，學界對此頗有討論。本文將基于修訂之后的《反不正當競爭法》對比較廣告相關的法律問題進行探討。

【關鍵詞】 比較廣告 不正當競爭 法律規制

商業廣告是幾乎所有經營者在經營活動中都會使用的銷售手段，其作用主要在于擴大企業、商品知名度，吸引消費者購買。合理的設計廣告進行宣傳是正當的商業競爭行為，而不合理的廣告則有不正當競爭的嫌疑，尤其是比較廣告，一旦在語氣、用詞等方面稍有不當，很可能會在抬高自己產品的同時貶低其他同行業競爭者，構成不正當競爭行為。有一些經營者正是故意利用比較廣告強有力的用詞打壓競爭對手，誤導消費者。

我國的《反不正當競爭法》已由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議于2017年11月4日修訂通過，新法自2018年1月1日起施行。我國的《反不正當競爭法》沒有使用“比較廣告”的術語，而是有關條文間接的對比較廣告進行了規制。另外，在《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國商標法》中也有關于規制比較廣告的相關條文，本文則重點從不正當競爭視角探討比較廣告的法律規制問題。

一、比較廣告的定義

在信息社會中，廣告已經成為經營者宣傳產品的主要途徑，對于經營者的經營活動有著不可替代的特殊作用。現實生活中廣告似乎無孔不入，電視劇劇集之間由專門的廣告時段、綜藝節目開場植入冠名商廣告、電視劇中軟廣植入、車體廣告、樓宇廣告、商場促銷廣告……無論是室內室外，廣告可謂隨處可見，即便是消費者不去有意識的關注廣告，長期的耳濡目染也會影響其購物時的選擇，于是經營者不惜投入大量的時間、精力、財力用于廣告宣傳。正是因為廣告如此的重要，對市場中經營行為、消費行為都有重大影響，國家才應該對商業廣告加以規制。

比較廣告，也稱對比性廣告、競爭性廣告，我國現行的法律中沒有對比較廣告進行定義，只有一些法律條文內容涉及到比較廣告的相關內容是用描述性的語言說明。我國學界通常解釋為：利用各種媒介對所宣傳的產品或服務同其他產品或服務進行比較的廣告。比較廣告可分為直接對比廣告和間接對比廣告兩種。直接廣告是指在廣告中將所宣傳的產品或者提供的服務相比較，以表明自己的產品或服務由于競爭對手，這類廣告的特點是有特定的比較對象。而間接對比廣告沒有具體的、特定的比較對象，不會直接名其他經營者的產品質量、服務質量不佳，而是通過最好、最高、最強、行業第一等詞匯來表明自己比其他經營者更好。

例如在“北京米蘭春天婚紗影樓訴北京巴黎婚紗攝影公司不正當競爭”一案中，雙方均為從事婚紗攝影服務的營利性企業，巴黎婚紗攝影公司為宣傳本公司的業務，多次在報刊《精品購物指南》上發布介紹該公司婚紗攝影業務的廣告，使用了“北京婚紗的旗艦店全國第一、營業面積No.1（1500平方米）、豪華No.1、服務No.1”、“再創北京攝影No.1”等廣告語，這些廣告語正是上文中所說的間接對比廣告，米蘭春天影樓所訴的巴黎婚紗影樓的不正當競爭行為正是這些廣告語，其認為這些比較廣告屬于對服務質量作出引人誤解的虛假宣傳，違反《反不正當競爭法》中的有關規定。

我國現行法雖然并無比較廣告的準確定義，但其他的國家和地區提出了關于比較廣告的不同定義。歐洲聯盟理事會《關于誤導廣告和比較廣告的指令》（以下簡稱《歐盟指令》）中將比較廣告定義為，“任何明確或含蓄地提及競爭者或競爭者的商品或服務的廣告。”菲律賓《廣告職業標準法》將比較廣告定義為，“廣告主通過廣告形式將自己的公司、產品或者服務與同業競爭者的公司、產品或者服務進行全面或者某一方面比較的廣告。” 美國實務界則把比較廣告定義為，“將同一類型的商品的等級特別列舉出名稱，或者為使消費者認識而提示出兩個以上的廠商或企業名稱予以比較，并且，對商品的一個以上的特定功能予以比較的廣告。” 由此可見，這些關于比較廣告的定義中共性的特點是，比較廣告必須提及同業競爭者的商品和服務，而對于是否需要明確的將自己產品、服務的特點與競爭者產品、服務的特點進行比較，各國的規定是不一致的。筆者認為，無論是否對產品、服務的具體特點進行描述都應該歸為比較廣告。

二、我國《反不正當競爭法》涉及比較廣告的相關規定

我國的《反不正當競爭法》并沒有使用“比較廣告”這一術語，但修訂后的《反不正當競爭法》在第六條、第八條、第十一條對相關情形進行了規定。

（一）禁止商業混淆行為的相關條款

新修訂的《反不正當競爭法》第六條對禁止經營者實施的混淆行為做出了規定，前三款列舉了具體情形，第四款為兜底條款。前三款所述的情形，比較廣告均有可能觸及：1.擅自使用與他人喲一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或近似的標識；2.擅自使用他人有一定影響的企業名稱、社會組織名稱、姓名；3.擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等。觸犯該條的比較廣告通常是將自己的商品、服務強行與其他經營者有一定影響的經營成果聯系在一起，然而這種聯系實質上并不存在，但比較廣告給消費者造成了錯誤的引導，有學者將此類比較廣告稱為依附式的比較廣告。

（二）禁止虛假或引人誤解的虛假宣傳條款

間接比較廣告中多見的情形是經營者對其商品、服務的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假宣傳，欺騙、誤導消費者。《反不正當競爭法》第八條正是用以規范此種行為。

上文中提到的“北京米蘭春天婚紗影樓訴北京巴黎婚紗攝影公司不正當競爭”一案中，巴黎婚紗攝影公司廣告中對其服務的多項最高級描述，經一審法院查明，武漢薇薇新娘婚攝攝影有限公司營業面積為2200平方米，遠遠超出巴黎婚紗影樓1500平方米的營業面積，且《北京晚報》曾報道、披露巴黎婚紗影樓服務中出現質量問題，可見至少在營業面積、服務質量方面巴黎婚紗影樓廣告中所述的“No.1”均為虛假宣傳，對消費者有極強的誤導作用，構成不正當競爭行為。

（三）禁止損害競爭對手商業信譽、商品聲譽的條款

比較廣告多見的情形是在抬高自己的同時貶低他人，在極力宣傳自己的商品、服務優勢及其突出的之時貶低同行業其他競爭對手的商品、服務無此優勢，不及自己的商品、服務。這類型比較廣告往往是采用直接比較的方式，有明確的比較對象，多表現為直接比較廣告。此類廣告很容易構成對他人商業信譽、商品聲譽的損害或詆毀。我國《反不正當競爭法》第十一條對此做出了相關規定。

三、對于我國比較廣告法律規制的建議

（一）明確比較廣告正當性與違法性的標準

從比較廣告最初興起發展至今，學界對于比較廣告的認識也不斷深入，理性的分析可以得出結論：并非所有的比較廣告均屬于不正當競爭行為，只要明確比較廣告正當性與違法性的標準比較廣告仍然可以服務于正當的市場競爭行為。

首先，比較廣告應當遵循一般的廣告在市場競爭行為中應當遵循的公平、誠信等原則，不得違背公認的商業道德、不得欺詐消費者、不得捏造事實作虛假宣傳。其次，比較廣告應當真實、準確、公正，不得誤導消費者，含有比較內容的部分應當有充分的證據支持，而這些證據的來源應當是客觀公正、具有公信力的組織所出具或證實的。日本《比較廣告指南》中規定：“用于證實廣告主張的數據必須給予準確并真實的說明。”這一條條款值得我國借鑒。再次，比較廣告的用詞、語氣不應該含有詆毀、損害其他經營者商業信譽、商品聲譽的意思及內容。最后，《反不正當競爭法》應該明確比較廣告所指的范圍、情形，對比較廣告涉及不正當競爭行為的情況作出明文規定。

（二）增加比較廣告的侵權的法律責任

若經營者所使用的比較廣告構成不正當競爭行為則必定對其他的經營者構成侵權。侵權責任的主體范圍應當包括商品經營者（或服務提供者）、廣告經營者、廣告發布者，若比較廣告中的所述的事實有相關的證據支持，但經查證，出具、提供相關證明的機構所提供的為虛假證明，則其應當與前述主體承擔連帶責任。

利用比較廣告進行不正當競爭的商品經營者（廣告主）、廣告經營者、廣告發布者應當對收到損害的經營者公開賠禮道歉、消除影響并按照《反不正當競爭法》的相關規定進行損害賠償。

《反不正當競爭法》第十七條第三款規定“因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支”，第四款規定“經營者違反本法第六條、第九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人三百萬以下的賠償”，另外第十八條也對混淆行為的責任問題做出明確規定。對于虛假或引人誤解的商業宣傳的法律責任規定在第二十條，修訂之后的《反不正當競爭法》對虛假宣傳的懲罰力度加大、處罰數額加大。修訂后的新法新增條款第二十三條專門針對損害商業信譽、商品聲譽的不正當競爭行為的法律責任進行了規定，即“由監督檢查部門責令停止違法行為、消除影響，處十萬以上五十萬以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬以上三百萬以下的罰款”。

上述可見對于比較廣告可能觸及到的不正當競爭行為的方式，《反不正當競爭法》較修訂之前加大了懲處力度、明確了賠償數額的范圍，但由于“比較廣告”一詞尚未在《反不正當競爭法》中明確出現，實踐中行為性質的認定可能仍會成為難點。建議在明確“比較廣告”行為性質的基礎上對具體情形做出規定以便于適用法律責任。