遺囑監(jiān)護之公證實務初探

摘 要：遺囑指定監(jiān)護人是《民法總則》的一大創(chuàng)新，被監(jiān)護人（包括未成年人、無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人）的父母可以通過立遺囑的形式為被監(jiān)護人指定監(jiān)護人，遺囑指定監(jiān)護是對被監(jiān)護人權(quán)益保障制度的補充和完善。公證遺囑效力優(yōu)先的原則，使公證遺囑指定監(jiān)護人具有天然的效力優(yōu)勢，在保護被監(jiān)護人權(quán)益上變得更具實踐意義。

關鍵詞：民法總則；指定監(jiān)護；遺囑公證

一、遺囑監(jiān)護概述

《民法總則》第二十九條規(guī)定，被監(jiān)護人的父母擔任監(jiān)護人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護人。通過遺囑指定監(jiān)護人，在我國民事法律領域尚屬首創(chuàng)，但在其他國家或地區(qū)民法上均有規(guī)定，如：《德國民法典》第1776條規(guī)定：①被監(jiān)護人的父母所指定為監(jiān)護的人，有做監(jiān)護人的資格；②父親和母親已指定不同的人的，以最后死亡的父母一方的指定為準。《法國民法典》第397條規(guī)定：如果父母中去世一人，在世的一人有為需依其監(jiān)護的人在其去世后選定監(jiān)護人的權(quán)利。《韓國民法典》第931條規(guī)定：對未成年人行使親權(quán)的父母可以用遺囑指定未成年人的監(jiān)護人，但是無法律行為代理權(quán)和財產(chǎn)管理權(quán)的親權(quán)人不得指定監(jiān)護人。我國臺灣地區(qū)“民法典”第1093條規(guī)定：最后行使、負擔對于未成年子女之權(quán)利、義務之父或母，得以遺囑指定監(jiān)護人。由此可見，世界很多國家或地區(qū)在民事法律領域均設置遺囑監(jiān)護制度，鑒于我國當前人口老齡化趨勢明顯，單一的監(jiān)護制度已經(jīng)難以滿足社會發(fā)展的需要，基于我國的實際情況并借鑒境外立法例，我國正式確立遺囑監(jiān)護有利于保障被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)權(quán)利及其他合法權(quán)益。

二、遺囑監(jiān)護的主體

遺囑監(jiān)護的主體應具備以下兩個要件：

（一）監(jiān)護人的主體須為被監(jiān)護人的父母，其他任何人不能作為遺囑監(jiān)護的主體

父母與子女之間血緣關系最近，具有天然的情感，情感最為深厚，父母是最關心子女健康成長與權(quán)益保護的人，從情感行為的角度來看，父母是子女一生的保護者，父母比其他任何人更關心和保護子女的權(quán)益，因此應當允許父母選擇自己最信任的、對于保護子女最有利的人擔任監(jiān)護人。遺囑監(jiān)護制度有助于滿足實踐中一些父母在生前為其需要監(jiān)護的子女作出監(jiān)護安排的要求，體現(xiàn)了對父母意愿的尊重，也有利于更好地保護被監(jiān)護人的利益。

（二）被監(jiān)護人的父母須有監(jiān)護能力，未喪失監(jiān)護權(quán)

我國《繼承法》規(guī)定第22條規(guī)定，無行為能力人或限制行為能力人所立遺囑無效。遺囑人必須具備完全民事行為能力，又根據(jù)《民法總則》第36條規(guī)定，有完全民事行為能力的父母不一定具有監(jiān)護權(quán)，如被撤銷監(jiān)護人資格的父母即喪失監(jiān)護權(quán)，其無權(quán)為子女通過遺囑指定監(jiān)護人。

三、遺囑監(jiān)護的客體

《民法總則》草案一審稿、二審稿均將遺囑監(jiān)護的對象限定于未成年人。現(xiàn)實生活中，對無民事行為能力及限制民事行為能力的成年人，也存在由父母立遺囑指定監(jiān)護人的情形，因此，《民法總則》最終擴大遺囑監(jiān)護的客體范圍，允許父母通過遺囑為未成年人、無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人指定監(jiān)護人。但遺囑監(jiān)護的客體為無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人時，父母不一定可為無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人通過遺囑指定監(jiān)護人，因為《民法總則》第28條規(guī)定，無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人的配偶作為監(jiān)護人優(yōu)先于父母，因此父母為無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人指定監(jiān)護人的，僅限于父母作為監(jiān)護人的情況。

四、遺囑指定監(jiān)護人公證實務

根據(jù)我國《繼承法》的規(guī)定，遺囑分為口頭遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和公證遺囑。公證遺囑是經(jīng)過國家公證機構(gòu)公證的遺囑，自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑，即公證遺囑效力優(yōu)先。公證遺囑與其他形式的遺囑相比，具有優(yōu)先性、嚴密性、專業(yè)性等特點。

以公證遺囑形式指定監(jiān)護人，從法律角度來講，公證遺囑就有不被其他形式的遺囑撤銷、變更的優(yōu)勢，這個效力優(yōu)先的原則，不僅僅是公證證據(jù)效力優(yōu)先性的延伸，而且是程序正當性的需求，同樣更是通過一定的限制對于遺囑自由予以更為有效的保障。

（一）以立遺囑人來劃分，可分為共同遺囑指定監(jiān)護人及單獨遺囑指定監(jiān)護人

根據(jù)《遺囑公證細則》，兩個以上的遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證處應當引導他們分別設立遺囑。遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應當明確遺囑變更、撤銷及生效的條件。遺囑在立遺囑人死亡后生效，父母雙方作為兩個個體的自然人，一般情況下不會同時死亡，因此父母訂立共同遺囑時，必須明確遺囑變更、撤銷及生效的條件，否則共同遺囑可能出現(xiàn)無法變更、撤銷的情況，甚至導致遺囑無效。由此可見，父母為被監(jiān)護人通過遺囑指定監(jiān)護人的，建議父母單獨訂立遺囑指定監(jiān)護人，并且載明在后死亡的父或母一方，有權(quán)變更、撤銷指定監(jiān)護人。

（二）以指定監(jiān)護人的對象來劃分，可分為同一指定監(jiān)護人及不同的指定監(jiān)護人

父母通過公證遺囑為子女指定監(jiān)護人的，如指定不同的監(jiān)護人，將產(chǎn)生監(jiān)護人確認效力的沖突，對于這個情況，現(xiàn)行法律并未作出規(guī)定，也無相關指導意見或?qū)嵤┘殑t。筆者認為，如出現(xiàn)父、母分別以公證遺囑指定不同監(jiān)護人的，具體可分兩種情況：一種是父或母一方死亡，另一種是父母雙方均死亡。

（1）對于父或母一方死亡的，即死亡一方的遺囑生效，存在遺囑指定監(jiān)護人和生存的父或母一方監(jiān)護人不一致的情況。從最有利于監(jiān)護人的角度來看，當然是生存的父或母一方作為監(jiān)護人比遺囑指定監(jiān)護人作為監(jiān)護人更合適。因此，這種情況應考慮父或母一方的監(jiān)護人優(yōu)先于指定監(jiān)護人。

（2）對于父母雙方均死亡，即存在兩份生效遺囑，兩份遺囑各指定不同的監(jiān)護人時，基于后死亡的父或母會根據(jù)實際情況慎重選擇遺囑指定監(jiān)護人的考慮，因此應認定最后死亡的父或母一方所立遺囑指定的監(jiān)護人是有效監(jiān)護人為宜。

五、結(jié)語

遺囑指定監(jiān)護是《民法總則》的創(chuàng)新規(guī)定，是順應社會發(fā)展的必然產(chǎn)物，對社會發(fā)展存在積極的意義。父母在身患疾病時，可以通過遺囑指定監(jiān)護人的形式，無疑是對被監(jiān)護人權(quán)益保障制度的補充和完善，遺囑指定監(jiān)護具有巨大的潛力，而公證介入無疑能讓遺囑指定監(jiān)護錦上添花。對于公證而言是一個全新的領域，從立法本身及其適用效果來看，公證遺囑指定監(jiān)護還存在理論缺失、內(nèi)容不夠完善和操作性不強等問題。因此，應健全完善公證遺囑制度，在編纂民法典分編時適當考慮引入公證遺囑指定監(jiān)護的條款，明確遺囑指定監(jiān)護生效、變更、撤銷的條件，設立遺囑指定監(jiān)護的適用規(guī)則，健全監(jiān)護人沖突發(fā)生的解決機制等內(nèi)容。

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作者簡介：

陳權(quán)勝（1981～ ），男，漢族，廣東江門人。法學學士，廣東省珠海市橫琴公證處，公證員。