關于我國獨立董事表決權回避制度的法律思考

李蘭亭

摘 要：獨立董事以其專業性與獨立性在上市公司中具有獨立地位，并在我國現行體制下有決策權、監督權、建議權和獨立意見權。為了保障上市公司的良好發展，《公司法》規定董事審議與自身具有關聯企業事項的董事會上不得行使表決權。但相關法律法規均未對獨立董事的回避程序作出具體規定，在實踐過程中帶來諸多問題，因此必須要完善有關獨立董事表決權回避的法律法規制度。

關鍵詞：獨立董事；回避表決；現存體制；完善對策

一、緒論

獨立董事，又稱外部董事、非執行董事，指只在本公司擔任董事、與本公司及主要股東不存在妨礙其進行獨立客觀判斷關系的公司董事。獨立董事以其專業性與獨立性在上市公司中具有獨立地位，并在我國現行體制下有決策權、監督權、建議權和獨立意見權。我國現有體制下獨立董事制度的官方、權威依據主要是證監會發布的《關于在上市公司建立獨立董事指導意見》（以下簡稱《指導意見》）和中國上市公司協會發布的《上市公司獨立董事履職指引》（以下簡稱《履職指引》）兩部文件。

二、現有體制下獨立董事表決權回避的現狀

1.獨立董事的表決權回避條件

根據《公司法》第一百二十四條表明董事在審議與自身具有關聯關系企業事項的董事會上不得行使表決權。即是否存在關聯關系、是否是關聯董事是判斷獨立董事是否需要回避表決的標準。具體的講，《公司法》第二百一十六條規定關聯關系是公司控股股東、實際控制人以及董監高與其直接、間接控制的企業間的關系及有可能導致公司利益轉移的關系。對于關聯董事，深交所和上交所《上市規則》均對關聯董事的情況作了詳細的劃分，包括交易對方、在交易對方任職、擁有交易對方直接或間接的控制權等以獨立董事獨立的商業判斷是否可能受到影響為判斷標準的六種情況。

2.獨立董事的表決權回避的實踐

我國《公司法》《指導意見》《履職指引》等相關法律法規均未對獨立董事的回避程序作出具體規定。面對獨立董事的獨立性瑕疵情況下應當如何回避，我國實踐作法中并不重視表決程序的瑕疵更重視實體判斷，只要能判定回避的理由是否充分就可以做出認定。實體判斷往往通過事前與事后的監督實現，對于事前監督，《深交所上市公司內部控制指引》第二十一條規定，公司在董事會上審議關聯交易時，會議召集人應當在表決前提醒關聯董事必須回避表決。如果關聯董事未主動回避，知曉相關情況的其他董事應當提出要求使其回避。在此之中并不要求對回避事項進行事先表決。對于事后監督，包括董事會自已糾錯或股東提起訴訟的兩種監督方式，2016年8月煒田新材、明動軟件兩上市公司關聯董事未回避表決，結果都改正為關聯董事投票直接不計入總票數。

三、我國獨立董事表決權回避存在的問題

《公司法》第一百二十四條表明如果獨立董事是本次決議事項涉及企業的關聯董事則該獨立董事不得行使個人的表決權，那么這里所說的關聯董事是只包括直接關聯董事還是也包括間接關聯董事？生活邏輯往往與法律邏輯不吻合，以萬科案為例，獨董張利平先生以其自身同時擔任黑石集團大中華區主席，而黑石與萬科在本次交易事項上具有利益關聯為理由，在萬科與深鐵重組預案董事會上實施回避表決。張利平認為，其本人是本次交易的關聯董事應當回避。華潤認為，獨董張利平不屬于本次交易的關聯董事應當參與投票。這里存在一個爭議，即獨立董事張利平先生是否是本次交易的關聯董事？簡單的說，《深交所股票上市交易規則》（包括《上交所股票上市交易規則》）在對關聯董事做出規定時只是指明了“一個層面”，即只要獨董不是交易對方（包括交易對方實際控制人、與交易對方有親密關系的人）就不是關聯董事，而萬科案中存在著“第二層面”的問題，即獨董確實不是交易對方而是與交易對方有競爭關系的法人的高層，這種利益關聯關系不是直接的而是間接的，張利平作為萬科獨立董事應當投出對萬科發展有利的一票，而作為黑石集團大中華區主席為了黑石的發展應當在萬科預案中投出反對票，在這種兩難境地下獨董張利平應當回避，但這樣的回避是當下制度框架沒有具體規定的。

四、完善獨立董事表決權回避的對策

1.完善我國獨立董事法律制度

我國《公司法》只在第一百二十二條中提及獨立董事制度應當由國務院規定，而證監會出臺的《指導意見》雖然較《公司法》對獨立董事有了更明確的規定但法律位階次于法律，且相關規定較為形式化，與我國現階段實務情況不盡符合。

2.完善上市公司的《公司章程》

《公司章程》在公司內部具有“憲法”的地位和作用，我國《公司法》明確賦予各公司制定不與法律相違背、有利于本公司發展的《公司章程》且我國《上市公司章程指引》明確規定董事會議事規則應列入公司章程或作為章程的附件。因此，《公司章程》中應當明確獨立董事事前回避程序，以避免獨立性有瑕疵的獨立董事影響公司的發展。

3.強化監事會的監督地位

公司治理體制中監事會與獨立董事均具有監督職能，但監督方向不盡相同。我國《公司法》第五十三條規定了監事會有權要求有損公司利益的董事、高管糾正其行為，但并未對董事、高管拒絕糾正所產生的進一步制裁做出規定，因此《公司法》等法律法規對于應當回避的獨立董事拒不回避表決時監事會的處理方式應當做進一步的說明和規定，以此強化監事會在上市公司中的監督地位。

五、結論

我國上市公司應發揮獨立董事的專業性與獨立性，保障上市公司的永續良好發展，但因為相關法律法規均未對獨立董事的回避程序作出具體規定，在實踐過程中帶來諸多問題，必須要通過完善獨立董事法律制度、上市公司的《公司章程》以及強化監事會在公司中的監督地位，保證公司的健康穩定的發展。

參考文獻：

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