個人破產制度的構建

代策

破產是市場經濟資源配置前提下的必然結果，也是當今社會常見的經濟現象。不論是企業法人、自然人或是其他非法人組織，作為市場經濟的共同參與者，都應當受到破產法的平等保護

民事活動中的行為主體，不僅包括各種類型的企業法人，還包括自然人、個人合伙和個體工商戶等。作為平等的民事主體，理應得到法律的平等保護，這種平等保護不僅表現在市場競爭平等和市場準入平等，還應該表現在市場退出的平等。因此，就市場退出機制而言，所有的民事主體都應成為破產法調整的對象，不僅僅限于企業，還應當包括個人。中國香港特別行政區自1932年頒布《破產條例》以來，幾經修訂，不斷適應社會的發展，80多年的實踐探索，為中國內地構建個人破產制度提供了良好的借鑒經驗。

香港個人破產制度的內容

1.個人破產制度

由于香港曾受英國殖民統治，因此不論其政治體制還是法律制度都受到英國的直接影響。英國破產法起源于1542年，其早期的破產立法只適用于欺詐轉讓財產而應當受罰的商人，直到1861年，英國頒布新的破產法，將破產法的調整對象擴展到所有的債務人，不論債務人是否具有商人身份，由此奠定了英國一般破產主義的立法基礎。1914年，英國又頒布了現行破產法，仍然采用了一般破產主義。由于香港《破產條例》是以英國破產法為藍本而制定的，因此，其立法模式也是采用一般破產主義，債務人的主體身份包括符合破產申請條件的所有個人和合伙。就破產申請原因而言，香港《破產條例》第6條和第10條分別從債權人和債務人的角度以列舉的方式具體列明了申請破產的各項原因，只要符合所列舉的情形，就可以認定其具有破產理由，法院也可以據此宣告其破產。對于破產財產，香港《破產條例》采用的是膨脹主義，破產財產的范圍不僅包括破產宣告時債務人所擁有的全部財產，而且包括破產宣告后其作為破產人的地位未解除前所取得的財產，及從破產時間開始至破產人身份解除期間其可依民事程序追逃的財產。但是，《破產條例》第43條第2款列舉了破產財產的例外情形：（1）破產人在受雇工作、業務、或職業中為供其本人使用必須有的工具、簿冊、車輛及其他設備項目；（2）為滿足破產人及其家庭的基本家庭需要而必須有的衣物、寢具、家具、家居設備及供應品。另外，關于破產管理機構，香港的立法模式與內地的立法模式不同，香港采用的是官方管理人的模式，在香港特別行政區政府財經事務及庫務局下設破產管理署，破產管理署署長一經法院或者債權人的委任，即可成為依《公司條例》而行事的清盤人或《破產條例》的受托人、接管人。

2.個人破產程序

依照香港《破產條例》的規定，采用受理開始主義，破產程序主要分為兩個階段：第一個階段為債務人或債權人申請破產，到法院作出破產令；第二個階段為法院作出破產令，到破產期滿后法院作出破產解除令。

（1）破產申請主體和條件

香港《破產條例》規定債權人和債務人均有權申請破產，破產申請的理由在《破產條例》第6條和第10條分別從債權人和債務人的角度予以列舉?！镀飘a條例》第6條規定，債權人可以就一筆或者多筆到期債務向法院提出破產申請，該到期債務中的某筆債務數額或某幾筆債務總額必須大于或等于1萬港元或某個已事先約定的金額；該到期債務經過審計確定，并且沒有經過抵押；該到期債務存在債權人不能清償的可能性。第10條規定，債務人只得因其無法清償到期債務而提出破產申請；在提出破產申請時，債務人應當提交資產負債情況說明書，說明書中應當載明債權人的詳情、債務人所負的債務、其他負債的詳情、債務人資產的詳情以及其他材料；債務人申請破產時所負債務的數額不受限制，沒有最低債務數額。另外，需要說明的是，雖然香港《破產條例》采用的是一般破產主義，但對債務人的主體身份仍然設定一定的條件：以香港為其住所地；以香港為申請地且在提交申請的當日身處香港；在申請日以前三年內的任何時間，經常居住在香港或在香港有住所，或者在香港經營業務。

（2）破產令

當事人在向法院提交破產申請后，進入法院聆訊程序。在法院聆訊審查階段，破產管理署署長可以依法參加庭審和聆訊，并可以根據具體情況傳喚、訊問和盤問證人，最后根據其獲取的實際情況而作出支持或反對下達破產令的決定。法院經審查并依法作出破產令，在該令到達債務人時則正式產生破產的法律效力。對于破產令的公告公示，其內容上須記載有債務人姓名、地址和具體破產原因的相關敘述、申請時間和作出破產令的時間，最后由破產管理署署長在憲報予以公示。破產令作出后，破產管理署署長即成為破產人財產的暫行受托人，而且任何債權人的債權不得私自從破產人的財產或破產人本人處獲得清償，也不得開始或進行任何訴訟或其他法律程序，除非該債權人獲得法院許可并且遵守法院所提出的附加條款。

（3）破產人的義務和影響

在破產令作出以后直至破產解除以前，破產人必須嚴格遵循《破產條例》的規定，積極履行破產人的義務，如實向暫行受托人和受托人披露其破產和變現資產以及收入狀況。

破產人被宣告破產后將免受直接的債務壓力，并有權保留破產期間取得的一部分收入以支出其本人及家庭的基本生活費用，其余下的全部收入將交給受托人用于償還債務。在住房方面，破產人最長可以居住在其所有的房產內12個月，期滿后破產人必須騰退后交付給受托人，由受托人將其變現償還債務。在職業方面，破產人也將受到限制，不得從事某些職業或擔任某些職務，如律師、會計師、接管人、公司董事及太平紳士。在日常生活中，破產人除保留必要的日常生活開支外，其他全部收入均應交付給受托人用于償還債務；破產人也不得有任何高消費行為；在信貸消費超過100港幣時，應當事先向對方告知其破產人的身份。如果在破產期間，破產管理署發現破產人有任何行為違反其法定義務，則其有權向法院提出訴訟，對破產人予以處罰。

（4）破產解除令

香港《破產條例》規定，破產人在破產期間屆滿時，即獲解除破產；就以前從未被判定破產的人而言，破產期間為自破產開始起計的4年；就以前曾被判定破產的人而言，破產期間為自破產開始起計的5年。破產期間屆滿，也未有債權人或其他相關人員提出異議，則法院將作出破產解除令。破產解除令作出后，債務人可以據此免除之前全部債務，但不包括破產人參與的任何欺詐或其他違反信托而招致的任何債務，因任何罪行而遭施加的罰款，因造成他人身份損傷或任何法定的或合約訂明的或其他職責作出的損害賠償，以及破產人需償付除其破產案中可證債務的其他破產債務等。

3.香港個人破產制度對內地的啟示

雖然中國香港與內地分屬不同的法律體系，其法律制度、法律淵源以及法治土壤也不盡相同，但香港的個人破產制度因其良好的實踐效果，對內地構建個人破產制度仍有重要借鑒意義：首先，通過設置多種司法內外的債務整理程序，對債務人的債務進行整理和清算分配，使債權人得到更多清償；其次，加強了對債務人的保護，有利于債務人擺脫債務困境，減少社會不穩定因素；再次，香港設置官方的破產管理人——破產管理署作為破產受托人或清盤人，能夠避免因債務人無財產支付報酬而挫傷管理人的積極性，有利于管理人更好地履職。

內地個人破產制度的構建

1.立法模式的選擇

縱觀破產法立法的歷史沿革，絕大多數民商分立的國家在個人破產立法上選擇商人破產主義，而民商合一的國家則基本上采用一般破產主義。然而，隨著社會的變革，諸如英國、法國和日本，也將其個人破產立法由商人破產主義演變為一般破產主義，這說明了一般破產主義能夠更好地實現立法目的，也具有更強的實踐能力。此種模式所發揮的作用是非常值得肯定的，因此，筆者認為，中國內地的個人破產制度應當遵從立法潮流，選擇一般破產主義作為立法指導思想。

就立法的組織模式而言，香港依據《公司條例》而確立有限責任公司和股份有限公司的破產規定。在《公司條例》中的清盤相關章節中，其所針對的只是個人破產，因此，香港的破產立法是將公司與個人區別開來在不同的法律中予以規定。而中國內地由于已經頒布實施了《企業破產法》，企業的破產規則沒有體現在《公司法》中，而是以單行法的形式公布，因此，中國內地就沒有必要照搬香港的立法組織模式——將個人破產單獨立法，而是應該通過合并修訂的方式將個人破產的相關規定納入破產法中。

2.個人破產制度的程序構建

（1）破產申請和條件

考察其他國家的立法，破產程序的啟動主要有兩種，一是依當事人申請，二是依職權認定。由于破產法屬于私法范疇，私法的主要特征就是尊重當事人意思自治和私權自處，因此，絕大多數國家破產程序的啟動采用的是依申請啟動的模式，香港的個人破產亦是如此，中國內地《企業破產法》同樣采用申請主義模式。

香港的個人破產申請人不僅包括自然人，還包括個人合伙，由于中國內地經濟制度的特殊性，非法人組織的民事主體除自然人和個人合伙外，還包括獨資企業主、個體工商戶、家庭承包經營戶等。從民事主體應受到平等保護的角度考量，內地的個人破產申請人不應當僅僅局限于自然人，亦應包括上述所有與個人密切相關的組織形式。

根據申請人角色的不同，個人破產的類型劃分為由債權人提出的破產和由債務人提出的破產。但是，不論是何種破產類型，個人破產的申請應當滿足下列條件：首先，申請人應當具有完全民事行為能力，被申請的債務人亦應當具有完全民事行為能力；其次，申請人應當向具有管轄權的人民法院提出，并提交能夠證明債務人具有破產原因的初步證據；再次，申請人應當預交部分破產費用；最后，應當設定申請個人破產時的最低債務數額，防止因小額債務而濫用破產申請，造成司法資源的浪費。

（2）破產宣告及其法律效力

當破產申請人的申請符合受理條件時，人民法院應當作出受理裁定，并指定破產管理人。裁定受理后，正式進入破產審理階段，在審理過程中，應當對債務人的破產原因進行審查，如果債務人的財產確實不足以清償債務，則人民法院應當裁定宣告債務人破產。債務人被宣告破產后，其所產生的法律效力可以借鑒香港《破產條例》的有關規定，為破產人設定一定的破產期間，在破產期間內享有破產保護的權利，免受債權人的索債。但同時，破產人亦應當履行相關義務，如將除去滿足其生活必需的開支以外的所有收入上交給破產管理人，隨時向管理人報告其個人財產狀況；參加管理人召集的債權人會議，作出清償方案決議；在未經過管理人的同意之前，不得進行個別清償，保證所有的債權人都能得到平等清償等。

（3）破產終結

中國內地《企業破產法》規定破產程序的終結包括破產財產不足以清償破產費用、財產分配完畢、破產和解協議達成、破產重整完成。在構建個人破產制度時，應當采取與《企業破產法》相一致的立法模式，將破產的程序作出區分，將破產程序分為破產清算、破產和解和破產重整。其中破產清算是破產的核心程序，在進入破產清算后，管理人執行破產人的個人破產財產，使其全部債權人得到公平受償，在清算結束后，所有的債權債務歸于消滅，破產程序也予以終結。在破產和解的程序中，則需要破產人與債權人就清償債務達成和解協議，或采取減免債務的方式或分階段償還債務，各方在簽訂協議后，嚴格遵照協議約定執行，則最終破產程序也歸于終結。最后，在破產重整中，破產人通過各方認可的重整計劃而再生，以將來的收入償還各方債務。

3.個人破產的特殊制度

（1）自由財產制度

自由財產制度是個人破產制度的特有制度。為了保護債務人基本的生存權和發展權，在債務人的破產財產中，基于法律規定或者法院的決定，當由債務人保留而不得用于分配清償的財產，即為自由財產。如《中華人民共和國民事訴訟法》規定，如果被執行人沒有按照人民法院下達的執行通知履行其義務，人民法院可以依法對被執行人的部分或全部財產進行強制執行，但被執行人及其家庭成員的日常用品應當除外。該條法律規定體現了中國法律對債務人生存權的保護，同時也與自由財產制度內在精神相契合。香港《破產條例》中所列舉的不納入破產財產的例外情形，也是自由財產制度的具體體現。

由于自由財產涉及破產人的基本生存，屬于重大事項，中國的個人破產制度中，應當允許債權人、債權人會議和財產管理人對債務人提出的自由財產申請提出異議，以免損害債權人的權益。對于法院作出的自由財產的裁定，也應當賦予債權人、債權人會議和財產管理人異議權，提出異議的人應當就其主張承擔證明責任。

（2）個人破產免責制度

免責制度是指債務人在管理人的監督下結束破產程序后，對于仍未清償的債務，依照法律規定，在符合一定條件的情況下予以免除繼續清償責任的制度。免責制度同樣是個人破產制度中所專有的，原因在于企業在經過破產清算后，應當在工商登記機關注銷登記，其法人人格歸于消滅，所以對企業法人不需要再予免責；但是個人的破產程序終結后，個人的民事主體資格仍然存在，為了保證破產人在復權后還能繼續發展，對于個人應當規定破產可免責，此為個人破產法設立的核心價值。

個人破產免責的獲取方式主要有三種：一是當然免責主義，二是許可免責主義，三是混合免責主義。當然免責主義是指破產財產清算分配結束后，破產人無須提出申請，依照法律規定自動獲得免責的法律效力。香港《破產條例》采取的便是這種方式。許可免責主義是指法院預先規定免責的條件，如果破產人認為自己符合破產法規定的免責條件時，可以向破產法院提出免責申請，由法院決定是否免責。日本破產法采用的是許可免責方式。另外，還有一部分國家，如澳大利亞，其破產法采用了混合免責主義，既規定了當然免責，也規定了許可免責。就中國應采取的免責方式而言，筆者認為，應當立足于中國當前國情，采取許可免責和當然免責相結合的立法方式。

按照各國破產法的規定，獲得免責后的破產人對未清償的債務不再承擔清償責任，債權人也不能對未清償債務提起訴訟或申請強制執行。但是，破產免責的效力也不是完全絕對的，各國都存在不予免責的規定，綜合來看，主要包括以下幾種情形：一是破產人具有破產欺詐或涉嫌破產欺詐的行為、偏頗不當地減少財產的行為以及在破產程序中有惡意不合作的行為；二是即使是對于誠實的債務人，如果在法定期間內該債務人已經被宣告過破產，并曾獲得過一次免責的，也不能繼續得到免責。因此，中國的免責制度也應當借鑒其他國家經驗，確定不予免責的范圍。

（3）個人破產失權與復權

失權制度是規定破產宣告后，對破產人擔任某些職務的資格、行使某些權利的限制制度。復權制度則是規定對失權的債務人取消前述限制的制度。在當代個人破產制度中，失權制度和復權制度應當是完整的一套制度，不能人為割裂。

在失權內容方面，筆者認為，應當對不同的失權債務人予以不同的限制。在當事人沒有履行法定義務之前，應當嚴格限制其變更企業、注冊新公司、置產置業、出境入境等；當事人在征信系統中有不良記錄時，就要受到金融機構貸款的限制。而對于有不當行為尤其有詐騙犯罪的債務人，可以考慮根據實際情況，課以比一般債務人更加廣泛的失權限制。關于復權的條件，從其他國家和地區的個人破產案例實踐中，不難發現極少有破產人可以清償所有的破產債務，絕大多數的破產人都是破產程序開始后，在滿足規定的期限時申請復權，因此中國內地的個人破產制度中應當考慮復權的期限。

結語

破產是市場經濟資源配置下的必然結果，也是當今社會常見的經濟現象。不論是企業法人、自然人還是其他非法人組織，作為市場經濟的共同參與者，都應當受到破產法的平等保護。2018年是中國《企業破產法》實施11周年，筆者期冀，立法者能夠立足于中國的實際國情，借鑒其他國家和地區有益的立法經驗，將個人破產制度納入立法計劃。

（作者單位為北京市朝陽區人民法院）