網絡文學版權保護：侵權形態與司法認定

彭桂兵

[摘 要] 傳播技術帶來網絡文學IP的開發便利，同時也造成版權侵權形態的多元化，從而給司法判決增加了不確定性。對于網絡小說轉碼而言，我國著作權法認定“臨時復制”是合法的，但在司法判決中要避免轉碼技術的證據認定向被告傾斜。對于網絡小說搜索鏈接、存儲以及改編而言，我國司法判決中出現了如下新的問題：原告沒有提起間接侵權訴訟，法官要不要行使釋明權？提供改編服務是不是可以被列為對網絡小說改變的情形？“應知”狀態的確立超越“紅旗標準”是常態還是例外？本文結合相關案例回答了這些問題。

[關鍵詞] 網絡文學 臨時復制 直接侵權 間接侵權

[中圖分類號] G230 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009-5853 （2018） 04-0023-05

[Abstract] Communication technology has brought about the development convenience of internet literature IP， and has also caused the diversification of copyright infringement forms， thus increasing uncertainty in judicial decisions. For the transcoding of the network novel， our copyright law has affirmed that“the temporary copy”is legal， but the court should avoid being inclined to the defendant in the course of the evidence ascertainment. As for the link， storage and adaptation of the Internet novel， the following new questions have emerged in judicial decision：If the plaintiff has not mentioned any indirect infringement proceedings， will the judge exercise the right of interpretation？ Can the provision of adaptation services be classified as a change of online novels？ Is the current situation that we establish the“knowing”state surpassing the "Red Flag Standard" normal or exceptional？ This article answers these questions by discussing relevant cases.

[Key words] Internet literature Temporary copy Direct infringement Indirect infringement

1 引 言：網絡文學IP衍生品加劇版權秩序復雜化

網絡文學的版權和版權開發是整個文化創意產業的重要組成部分，但網絡文學也是網絡盜版的“重災區”[1]。為此，國家版權局2015年發布了《關于加強網絡文學作品版權管理的通知》[2]。《通知》一共13條，主要從網絡直接侵權和網絡間接侵權兩個視角對網絡服務提供者的版權管理義務做出詳盡規定。兩種視角的劃分對于網絡文學的版權保護至關重要。網絡文學的版權保護規則實質上奠基于早期的一般文學作品的版權保護，從而形成今天網絡文學保護的既有法律規則。

一般文學作品的直接侵權主要表現為網絡服務商把文學作品直接上傳到自己網站的服務器中供用戶在線閱讀或下載到本地閱讀。如果文學作品是經過著作權人的許可，在對作品數字化后，由網絡服務商直接上傳作品，這種傳播文學作品的方式并不侵權。而更多情況是，一家網站經過著作權人的許可，把文學作品上傳到互聯網上供用戶下載閱讀，而另一家網絡服務商在未經該網站以及著作權人的許可，把從網站下載的文學作品又上傳到互聯網上供用戶閱讀，這種侵權形態最常見，也是互聯網誕生之初，文學作品遭侵權的常見方式。比如，王蒙訴世紀互聯通訊技術有限公司侵犯著作權糾紛案中，世紀互聯通訊技術有限公司成立了編輯團隊“靈波小組”，其小組成員從其他網站上下載小說后存儲在其計算機系統內并通過自己的服務器在互聯網上傳播[3]。如今，網絡服務商實施直接侵權的方式不只停留于上傳和下載等，隨著網絡技術的發展，搜索引擎侵權、作品聚合侵權、快照侵權等侵權形式相繼涌現。

一般文學作品的間接侵權主要表現為網絡服務商并不未經著作權人許可直接提供為用戶在線閱讀或下載閱讀的文學作品，而是為用戶上傳侵權作品或其他使用侵權作品的方式提供幫助，實施幫助侵權。在涉及文學作品的訴訟案件時，法院在判定提供信息存儲服務的網絡服務商或提供搜索鏈接服務的網絡服務商應該承擔的間接侵權責任，主要考慮的是網絡服務商對侵權內容實施的注意義務程度。互聯網誕生之初，法院并不首先區分直接侵權還是間接侵權，而總是聚焦于網絡服務商在用戶上傳或下載侵權作品上應投入多大程度的注意義務，并經常存在爭議。比如，在吳衛捷訴榕樹下計算機有限公司網絡著作權侵權糾紛案中，法院并未在區分直接侵權還是間接侵權基礎上才考慮網絡服務商的注意義務，而是把網絡服務商應該承擔的注意義務作為司法判決的重點[4]。如今，網絡著作權立法和司法制度已經漸趨成熟。直接侵權并不考慮行為人的主觀過錯，只要行為人未經許可實施了受信息網絡傳播權等專有權利控制的行為，行為人就要承擔侵權責任。而《信息網絡傳播權保護條例》（簡稱《條例》）里規定的“通知—刪除”等“避風港”規則針對的是實施間接侵權的行為人，而不針對實施直接侵權的行為人[5]。

前文大體描述了針對文學作品侵權我國形成的既有司法判決規則。但是隨著近幾年網絡文學產業的發展，既有的司法判決規則面對新型的傳播技術和侵權形態時總是力有不逮。尤其是隨著網絡文學IP衍生品的增多，大多網絡服務商并不止于傳播網絡文學作品本身，還想通過開發和傳播網絡文學衍生品贏取利益，這樣更加使既有的版權規則存在不確定性。下文將分析近年涉及網絡文學版權侵權的司法判決，擇直接侵權和間接侵權兩個視角來討論其中的版權侵權形態與司法認定，以助于未來網絡文學版權管理的完善。

2 網絡小說轉碼：直接侵權與司法認定

移動互聯時代，人們的閱讀習慣已經發生了重大變革，利用移動設備成為人們日常閱讀的主要方式。移動端和PC端在向用戶展示相同的閱讀內容時，網絡服務商要認識到用戶不同的閱讀體驗和展示效果。在PC端上展示的內容，通過移動端展示的時候，就會出現亂碼，同時也會因為移動端屏幕小，而使整個頁面的內容無法完整呈現。為此，提供網絡小說閱讀服務的服務商在考慮到用戶的閱讀體驗時，都會把PC端的HTML格式轉換成適合手機閱讀的WML 格式，這個轉換的過程在版權法中被稱為轉碼。

2.1 我國著作權法認定“臨時復制”是合法的

轉碼技術既然能把轉碼后的頁面提供給用戶，必然在自己的服務器內存或硬盤上產生了復制，倘若沒有網頁內容的復制件，也就不可能有相關的內容提供給用戶，進而也就談不上侵權。網絡服務商提供合法的被允許的轉碼技術，關鍵就是在自己的服務器中形成了“臨時復制件”。所謂的“臨時復制件”，就是網絡服務商在把形成的復制件提供給用戶以后，會自動把復制件從服務器的內存或硬盤上刪除。換言之，形成“臨時復制件”是轉碼成功實現的必要組成部分，并不以實現獨立的經濟價值為目標，如果版權法都不讓作為必要組成部分的“臨時復制件”存在，那就等于宣判轉碼技術的“死亡”，對網絡產業的發展將是極為不利的，也背離了版權法促進文化發展和社會進步的根本宗旨。所以，我國政府在國際論壇上向來堅決反對將“臨時復制”視為著作權法意義上的復制行為[6]。

相反，如果轉碼技術在完成了轉碼任務后，并沒有把臨時復制件刪除，而是保存在服務器的內存或硬盤上向用戶提供復制件，這就侵犯了被復制內容的信息網絡傳播權。這是因為，在服務器內存或硬盤上保存復制件并不是轉碼技術必要的組成部分，也即當用戶離開閱讀頁面或超過一定時間無操作時，服務器上內存或硬盤上的內容并不會自動刪除，這種存儲行為超過了轉碼技術所必須要的范圍。

在北京易查無限信息技術有限公司、于某犯侵犯著作權案（簡稱易查網案）中，法院認為，“易查網”在提供小說閱讀服務過程中，不僅進行了網頁的格式轉換，還在其服務器中存儲了經過格式轉換的網頁內容，使后來的用戶可以直接從其服務器中獲得。可見，上述行為已明顯超出轉碼技術的必要過程，所謂“臨時復制”的內容已具備獨立的經濟價值。因此，易查公司的小說服務模式構成對作品內容的直接提供，在此情形下，即便“易查網”設置了所謂的刪除機制，也不改變其行為的性質[7]。在北京晉江原創網絡科技有限公司與廣州市動景計算機科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權案（簡稱晉江網案）中，法院同樣認為，UC瀏覽器是利用轉碼技術對第三方網站的內容抓取后進行智能重排，內容仍存儲在第三方網站上，轉碼過程是發生在用戶的手機App客戶端的內存緩存中的、當次的、暫時的過程，并未存儲在UC瀏覽器的服務器或用戶手機的本地緩存中。UC瀏覽器在“智能閱讀”功能實現過程中并未將涉案小說緩存在自己的服務器上直接向公眾提供[8]。

2.2 法院要避免轉碼技術的證據認定向被告傾斜

無論是易查網案還是晉江網案都是涉及網絡小說傳播中的轉碼問題，但是從證據學的角度，兩個案例在認定轉碼技術上又有所不同。在易查網案中，法院認定的是直接侵權，因為公訴機關鑒定人在使用“易查網”獲取網絡小說時，在觸發轉碼后不僅可以在線閱讀小說，而且可以從“易查網”的服務器中下載小說，說明在“易查網”的服務器中存儲的并不是“臨時復制件”，而是隨時可以提供給用戶的“永久復制件”。法院認定網站提供的是“臨時復制件”還是“永久復制件”，依據的是公訴機關鑒定人的舉證。該案是著作權刑事案件，由公訴機關舉證合乎刑事訴訟法的規定，這點毋庸置疑。

但是，在晉江網案中，法院在認定“智慧閱讀”App提供的是“臨時復制件”還是“永久復制件”時，依據的卻是公證的視頻畫面以及被告動景公司技術人員對視頻畫面的技術解讀[9]，二審審理中，法院只聽取了被告對轉碼技術的技術解讀，而沒有聽原告對轉碼技術的解讀。當然，不排除原告壓根就沒有相反解釋，而是默認被告對轉碼存儲的解釋。但這種證據認定的思路仍值得商榷。法院要意識到，動景公司去解釋自己涉訴的轉碼技術，公司當然要從有利于自身的角度去解釋了，這對晉江公司來說可能是不利的。如果單從公證的視頻畫面看，確實很難清楚展現其中的技術原理，也需要相關的技術專家對視頻畫面進行解讀，但如何保證這種解讀的公正。筆者認為，法院為了避免被告單純從自身的角度來解讀技術原理，可以邀請第三方技術專家來鑒定公證的視頻畫面。這種做法可以避免法院在證據認定方面向被告傾斜，而只讓原告承擔被動的反駁或質疑角色，從而更加確保原被告證據認定上的平等。因此，就證據提供和鑒定而言，法院可以借鑒易查網案的第三方鑒定經驗，盡管著作權刑事案件和民事案件有所區別。

3 網絡搜索鏈接、存儲和改編服務：間接侵權與司法認定

網絡服務商經常利用搜索鏈接服務提供網絡小說。搜索鏈接服務之于網絡小說的重要功能在于，可以把大量的網絡小說站點通過搜索鏈接的方式聚合到一起，便于網絡用戶快速找到自己想要閱讀的網絡小說，為網絡用戶提供瀏覽小說的便捷性。這是常見的一種網絡服務。在早期的互聯網發展中，搜索鏈接服務一般都不被認為是直接傳播內容，而是為傳播內容提供幫助[10]。所以，法院要認定搜索鏈接服務侵權也是間接侵權。另外，隨著網絡小說IP的開發價值越來越大，很多網絡服務商不是僅僅在為用戶便捷快速地閱讀小說提供服務，還為用戶改編網絡小說提供手段。比如，網絡服務商為用戶把網絡小說改編成網絡游戲提供制作工具。在這種情況下，網絡服務商雖然沒有自己去改編作品，但是為改編作品提供了手段，是不是也可能構成間接侵權？

3.1 搜索鏈接服務：法院應行使釋明權提醒原告主張間接侵權

《條例》第23條：網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。從規定的內容看，判定網絡搜索鏈接服務商間接侵權的兩個關鍵要素：一是被搜索鏈接的為侵權作品（直接侵權）；二是搜索鏈接服務提供者“明知或者應知”直接侵權存在[11]。

在易查網案和晉江網案中，“易查網”和“智慧閱讀”App除了提供轉碼服務外，還提供了搜索鏈接服務。“易查網”的小說頻道對其他網站大量的小說提供搜索引擎服務，用戶點擊搜索結果后，如果地址欄顯示的是“易查網”的網址，說明“易查網”在直接提供內容，這是上述所講的直接侵權。如果地址欄顯示的是被搜索鏈接網站的網址，說明“易查網”提供的只是搜索鏈接服務，如果被搜索鏈接的網站內容本身是侵權的，那就要看“易查網”在提供侵權內容的搜索鏈接服務時，是不是明知或應知。法院最終認定“易查網”是利用搜索引擎服務在直接提供內容，所以就不會再談間接侵權。

在晉江網案中，“智慧閱讀”App提供了對晉江網在內的多家網絡小說網站的鏈接服務，特別是它的“換源”功能，當用戶在閱讀小說的過程中，遇到當前的小說源沒有及時更新或小說內容出現錯誤時，“智慧閱讀”可自動查找并選擇其他站點的小說源，為閱讀者找到更新、更優質的小說內容[12]。在該案的一二審判決中，晉江公司和動景公司都糾結于“智慧閱讀”軟件提供的搜索鏈接是一般的搜索鏈接服務還是深度鏈接，一審中晉江公司就認定動景公司提供的是深度鏈接，但一審法院也沒有區分普通鏈接還是深度鏈接；二審法院最終認定動景公司提供的是普通鏈接，進而認為動景公司并沒有通過“智慧閱讀”軟件直接提供內容，否定存在直接侵權。由于一審原告過分糾結于被告是否涉及直接侵權，而忽略了無論是普通鏈接服務還是深度鏈接服務都可能存在間接侵權問題。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十五條，當原告主張法律關系的性質與法院根據案件事實作出的認定不一致時，法官應當在案件審理時進行釋明，提醒原告變更訴訟請求，即放棄直接侵權主張而改采間接侵權主張。但是，在晉江網案中，一審法院法官并沒有行使釋明權，《關于民事訴訟證據的若干規定》也并未指明法官未釋明的情況下應如何處理。二審法院并未因為一審法院未釋明，而把該案發回一審法院重審，而是繼續審理該案所涉及到網絡搜索鏈接是否直接侵權。至于本案中因為網絡搜索鏈接而可能造成的間接侵權，法院要求原告另行起訴，這也是晉江網案法院審理的一大亮點。

3.2 網絡存儲和改編服務：“改變”情形和“應知”狀態的認定

如今，一些網站不僅為用戶上傳和下載網絡小說提供信息存儲服務，更重要的是，也為用戶改編網絡小說提供制作工具。比如，北京六趣網絡科技有限公司的“橙光游戲中心”就是提供以上兩種網絡服務的平臺媒體。為用戶改編網絡小說提供制作工具，網絡服務商要不要承擔直接侵權責任？對于提供信息存儲服務的網絡服務商而言，《條例》第22條明確規定，服務商要“未改變服務對象所提供的作品”，這也是直接侵權的免責條件[13]。反之，如果網絡服務商改變用戶上傳的內容，將承擔直接侵權的責任。在這里，要對“改變”作何種解釋？網絡服務商為用戶改編網絡小說提供制作工具，是不是可以理解為“改變”？在北京六趣網絡科技有限公司與上海玄霆娛樂信息科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權案（簡稱六趣網案）中，原告主張六趣公司網站為侵權游戲提供了游戲制作工具，應當承擔直接侵權的責任。而被告認為不能將提供游戲制作工具的行為視為制作游戲的行為。一審法院判決：侵權游戲系六趣公司用戶利用六趣公司網站提供的游戲制作工具制作并上傳至六趣公司網站，六趣公司網站僅僅為網絡用戶提供了信息存儲空間及制作工具，六趣公司并未參與到游戲的制作過程，故不能認定六趣公司是游戲制作者[14]。在一審法院判決后，原被告雙方對此都沒有提出異議，說明法院的判決觀點得到了原被告的認可。法院沒有把為用戶提供改編服務列為《條例》中“改變”的情形，這種嚴格解釋的思路符合當前新媒體產業的發展，防止施加網絡服務商過于嚴厲的責任。

既然提供信息存儲服務和改編服務的網絡服務商不承擔直接侵權的責任，那就要根據《條例》第22條判斷網絡服務商是不是要承擔間接侵權責任。《條例》中規定網絡服務商免于承擔間接侵權責任要符合兩個條件：不知道也沒有合理的理由應當知道用戶提供的作品侵權；未從用戶提供作品中直接獲得經濟利益。“不知道”對應的是《條例》第23條的“明知”，如果權利人認為被上傳的作品侵權，可以向網絡服務商發送符合法定條件的“通知”，網絡服務商接到通知后沒有采取刪除等相應措施的，法院就可以判定網絡服務商的主觀狀態是“明知”。“也沒有合理的理由應當知道”對應的是《條例》第23條的“應知”。如何判斷“應知”？這雖是一種主觀的心理狀態，但必須依據客觀的判斷標準。例如，處于檔期和熱播期的影視劇，權利人不可能自行上傳或授權他人上傳到網上，網絡服務商此時還把這些具有侵權性質的影視劇置于網站的顯著位置，法院就可以判斷網絡服務商“應知”。若網絡服務商從用戶提供作品中直接獲得經濟利益，那將承擔較高的注意義務，因為網絡服務商很可能就為了自身的利益，而對是否是侵權作品視而不見。

在六趣網案中，權利人在訴諸訴訟前并沒有向被告發送法定條件的侵權通知，所以法院并沒有考慮“明知”的主觀狀態，而主要聚焦于如何判斷六趣公司“應知”。法院從三個方面判斷[15]：一是六趣公司容易發現侵權事實。六趣公司涉案侵權作品是靜態小說交互游戲，它是改編于同名小說。六趣公司在頁面的顯著位置已經標明了這一改編事實。既然六趣公司已經知道改編這一事實，那應該審查用戶在改編時是否經過了被改編網絡小說作者的許可或者是否有相關的授權證明；二是六趣公司對涉案侵權游戲進行了選擇。用戶把網絡小說改編為靜態小說交互游戲上傳后，六趣公司不僅審查游戲中的色情、暴力、反動內容，而且審查其劇情，僅放行一些劇情優秀的游戲。在審查劇情的時候，六趣公司應該對改編游戲的著作權狀態進行審查。三是六趣公司的商業模式決定其要承擔較高的注意義務。六趣公司在提供信息存儲服務的同時，還提供游戲制作工具，關鍵的是六趣公司從獲取鮮花的盈利模式中獲得直接的經濟利益。六趣公司的商業模式類似于早前很多網站對影視劇和流行音樂設置頻道一樣，既然以此為主要商業模式，就要考慮此種商業模式可能導致的侵權風險的擴大，網絡服務商在承擔的注意義務上理應比普通人要高。

需要注意的是，法院對六趣公司案的判決顯然是高出了我們通常所說的“紅旗標準”。“紅旗標準”只要求侵權事實對一般的理性人而言明顯可見。如果侵權事實已經像一面鮮紅的紅旗公然飄揚，而侵權者還像鴕鳥一樣，把頭深深地埋在沙子中，對侵權事實視而不見。那法院就可以判斷網絡服務商應當知曉侵權事實的存在[16] 。“紅旗標準”只要求網絡服務商在判斷用戶上傳的內容有無侵權時盡到一般理性人的注意義務即可，而不要求承擔全面主動審查的義務。而六趣公司案中，法院已然要求六趣公司對過審的游戲承擔著作權審查義務，這與六趣公司特殊的商業模式有關，而不能作為普遍的規則。在涉及網絡小說的侵權案的判決中，法院還是要遵循“紅旗標準”，把它作為普遍適用的規則，除非在特殊情況下，才可以超越“紅旗標準”。

注 釋

[1] 張玲玲.網絡文學是網絡盜版的“重災區”[N].中國新聞出版廣電報，2016-04-28

[2] 賴名芳. 加強網絡文學版權管理 明確主體責任強化監管職責[J] .中國出版，2016（23）：4-7

[3] 北京市海淀區人民法院民事判決書（1999）海知初字第57號。

[4] 山東省青島市中級人民法院（2002）青知初字第6號。

[5] 葉菊芬，桑清圓.轉碼小說網頁后的存儲構成侵權[N].人民法院報，2017-03-02

[6] 王遷.國外版權案例翻譯[M].北京：法律出版社，2013：41

[7] 上海市浦東新區人民法院（2015）浦刑（知）初字第12號。

[8] [9] [12] 北京知識產權法院（2016）京73民終1107號。

[10] 北京市二中院（2001）二中知初字第13號。

[11] 崔國斌.著作權法：原理與案例[M].北京：北京大學出版社，2014：799

[13][16] 王遷.網絡環境中的著作權保護研究[M].北京：法律出版社，2011：307，318

[14] [15] 上海知識產權法院（2016）滬73民終324號

（收稿日期： 2018-04-22）