私募投資基金打破剛性兌付的法治含義

文 《法人》特約研究員 劉興成

2018年7月20日，中央銀行會同銀保監會、證監會發布了《關于進一步明確規范金融機構資產管理業務指導意見有關事項的通知》，延續了央行、銀保監會、證監會、外匯局曾聯合發布的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》，旨在重塑資管行業。

該指導意見規定，私募投資基金除了適用私募投資基金專門法律、行政法規外，還要適用該指導意見，意味著私募投資基金要打破剛性兌付、嚴禁期限錯配、嚴禁開展資金池業務。

打破剛性兌付非逃廢債的借口

私募投資基金是指以非公開方式向特定的合格投資者募集資金并進行投資管理的基金。國際私募投資基金經過50多年的發展，已經成為僅次于銀行貸款和IPO的重要融資手段。中國證券投資基金業協會的統計數據顯示，截至 2018 年 7 月底，協會已登記私募基金管理人 24，093 家，已備案私募基金74，777只，管理基金規模12.79 萬億元，私募基金管理人員工總人數24.60 萬人。

《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》實施前，中國金融市場的潛規則是，資管行業及私募投資基金實行剛性兌付。剛性兌付潛規則暗示投資沒有風險，這不僅違背金融市場規律，而且會孕育影子銀行和龐氏騙局的灰犀牛，給投資者和金融市場帶來巨大的風險。

《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》規定，投資者不得使用貸款、發行債券等籌集的非自有資金投資資產管理產品，禁止投資者使用杠桿資金投資私募基金，引導投資者使用自有資金。

該指導意見規定，私募投資基金管理人發行和銷售基金產品，應當堅持“了解產品”和“了解客戶”的經營理念，加強投資者適當性管理，向投資者銷售與其風險識別能力和風險承擔能力相適應的產品，禁止欺詐或者誤導投資者購買與其風險承擔能力不匹配的產品，不得通過拆分產品的方式，向風險識別能力和風險承擔能力低于產品風險等級的投資者銷售產品。私募投資基金管理人有義務加強投資者教育，不斷提高投資者的金融知識水平和風險意識，向投資者傳遞“賣者盡責、買者自負”的理念，打破剛性兌付。

私募投資基金不得有以下剛性兌付行為：1.產品的發行人或者管理人違反真實公允確定凈值原則，對產品進行保本保收益；2.采取滾動發行等方式，使得產品的本金、收益、風險在不同投資者之間發生轉移，實現產品保本保收益；3.產品不能如期兌付或者兌付困難時，發行或者管理該產品的管理人自行籌集資金償付或者委托其他機構代為償付；4.金融管理部門認定的其他剛性兌付情形。

金融管理部門打破私募投資基金剛性兌付，目的在于建立誠實信用的私募基金募集和投資市場，打擊虛假和欺詐行為，旨在降低金融消費者和金融市場的風險，最終打破人治或人為的“虛假剛性兌付”，樹立市場和法治的“真實剛性兌付”，不是給予私募投資基金任何逃廢債的借口，恰恰是打擊逃廢債的有力措施。

金融消費者依法維護合法權益

如果私募投資基金在募集資金前后對金融消費者有違約或侵權行為，沒有做到“賣者盡責”，私募投資基金就沒有權利以打破剛性兌付為借口，對到期基金不予以兌付，恰恰應當承擔違約或侵權的法律責任，對金融消費者給予兌付和賠償。

以新聞媒體曾報道的宇艾基金為例，根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十五條規定，私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。事實上，宇艾十七期私募基金和私募基金銷售機構在宣傳和銷售時將投資變成了借貸，承諾給予金融消費者年化7%的固定收益（因是180天期，實際收益是3.5%），況且金融消費者3.5%的低收益與承擔的中高風險不匹配。基金到期兌付不了，宇艾基金和私募基金銷售機構又將借貸變成了投資，變成了不給金融消費者兌付的理由，這涉嫌對金融消費者的欺詐。

金融消費者在簽訂、履行《宇艾供應鏈十七期專項私募基金基金合同》過程中，宇艾基金有如下涉嫌欺詐行為：

1.宇艾基金向廣大金融消費者提供虛假的《宇艾供應鏈十七期專項私募基金盡職調查報告》。盡職調查報告本應由律師事務所或其他獨立的第三方中介機構出具，但宇艾基金提供的《宇艾供應鏈十七期專項私募基金盡職調查報告》沒有任何機構或單位蓋章，沒有盡職調查報告的合法性和真實性。宇艾基金涉嫌向廣大金融消費者提供非法的、虛假的盡職調查報告。

2.宇艾基金在《宇艾供應鏈十七期專項私募基金盡職調查報告》中，向廣大金融消費者虛構本基金融資人上海禾勁截至2017年4月30日有總資產1.77億元、凈資產（所有者權益）5，000多萬元的事實，虛構上海禾勁“具備較強的長、短期償債能力”，掩蓋上海禾勁不具備償債能力的真相。2018年5月18日上海市浦東新區人民法院〔2018〕滬0115民初16460號《財產保全告知書》中，只保全到上海禾勁2，253.86元財產，證明宇艾基金虛構上海禾勁的財務數據，掩蓋上海禾勁不具備償債能力的真相。

3.宇艾基金在《宇艾供應鏈十七期專項私募基金盡職調查報告》中，向廣大金融消費者虛構本基金債務人中科際集團和福建富訊都是國企和央企中國核工業集團內控股公司全資子公司的事實，從而虛構兩個債務人都是具有極為充足還款能力企業的事實，掩蓋中科際集團和福建富訊都是股權關系異常復雜的股份制有限責任公司的真相，從而掩蓋兩個債務人都不具有還款能力的真相。

4.宇艾基金向廣大金融消費者提供虛假的《宇艾供應鏈十七期專項私募基金》介紹，虛構中科際集團的注冊資本為50億元、總資產超過215億元的事實，并用國務院和中國核工業集團公司為中科際集團背書，其行為不僅涉嫌欺詐廣大金融消費者，而且損害中央政府的形象，侵害國企和央企的聲譽。

5.托管人和基金銷售機構應當向金融消費者負責也是對自己負責，但托管人和基金銷售機構均沒有履行對基金管理人的正常監督責任，導致宇艾基金吸納投資者4，500萬元。

金融消費者有權監督私募基金管理人、私募基金托管人是否充分履行了信息披露義務。《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十四條規定，私募基金管理人、私募基金托管人應當按照合同約定，如實向投資者披露基金投資、資產負債、投資收益分配、基金承擔的費用和業績報酬、可能存在的利益沖突情況以及可能影響投資者合法權益的其他重大信息，不得隱瞞或者提供虛假信息。

《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十三條規定了私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員從事私募基金業務的九項禁止性行為。金融消費者有權對照基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構的行為，根據合同法和侵權責任法，依法追究責任方的違約或侵權責任，維護自己的合法權益。