刑法第13條但書規(guī)定的含義、功能及其適用術(shù)

彭文華

摘要：“情節(jié)顯著輕微”通過影響行為的社會(huì)危害程度的一切主客觀要素，揭示危害行為的動(dòng)態(tài)發(fā)展與演變過程；“危害不大”作為行為最終對(duì)社會(huì)造成的危險(xiǎn)和損害，揭示了行為最終造成的靜態(tài)結(jié)局與效果。但書規(guī)定是前段規(guī)定的必要補(bǔ)充。但書規(guī)定具有入罪功能與出罪功能。但書適用的可塑性，其影響因素為情勢(shì)變遷、文化背景和傳統(tǒng)、價(jià)值觀念等。根據(jù)但書定罪需要注意：對(duì)定罪情節(jié)的評(píng)價(jià)必須堅(jiān)持事實(shí)判斷與價(jià)值判斷相結(jié)合；適時(shí)調(diào)整定罪情節(jié)的評(píng)價(jià)依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)；賦予法官適度的自由裁量權(quán)。

關(guān)鍵詞：情節(jié)顯著輕微 危害不大 入罪 出罪 可塑性

近年來，我國(guó)刑法第13條但書的規(guī)定在刑法理論上引發(fā)不少的爭(zhēng)議。不少學(xué)者認(rèn)為，但書完全沒有必要，應(yīng)當(dāng)像德日等大陸法系國(guó)家刑法那樣不對(duì)行為成立犯罪的社會(huì)危害程度作出特別要求。傳統(tǒng)刑法理論則堅(jiān)持但書是必要、不可或缺的，在認(rèn)定犯罪以及判斷罪與非罪的界限上功不可沒。學(xué)界對(duì)但書的不同見解，站在各自立場(chǎng)均有其合理性，有利于深化刑法學(xué)的學(xué)派之爭(zhēng)。時(shí)下，鑒于在刑法修正常態(tài)化以及犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)不斷下沉，全面審視、深入探究刑法第13條但書規(guī)定的含義、功能及其適用，無疑具有獨(dú)特的理論價(jià)值與現(xiàn)實(shí)意義。

一、但書規(guī)定的含義

我國(guó)刑法第13條規(guī)定：“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”理論上，將“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”稱為但書。由于但書為犯罪確定一定的量度，故人們習(xí)慣謂之立法定量。

對(duì)于“情節(jié)顯著輕微”中的“情節(jié)”，通說認(rèn)為是指影響行為的社會(huì)危害性的一切主客觀情節(jié)。人們對(duì)“情節(jié)”包括與行為相關(guān)的罪中情節(jié)并無異議，但對(duì)其是否包括罪前情節(jié)和罪后情節(jié)，學(xué)界觀點(diǎn)不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“‘情節(jié)顯著輕微中的情節(jié)應(yīng)是定罪情節(jié)和概括情節(jié)，既包括罪中情節(jié)，也包括罪前情節(jié)和罪后情節(jié)。”另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“其中的‘情節(jié)是指行為過程中影響行為的法益侵犯性與非難可能性的各種情況，如法益的性質(zhì)、行為的方法、行為的結(jié)果、行為人的故意、過失內(nèi)容、動(dòng)機(jī)與目的等等，但不應(yīng)包括行為前后的表現(xiàn)。”筆者贊同第二種觀點(diǎn)。理由在于：作為定罪情節(jié)，只能指與行為直接相關(guān)的主客觀事實(shí)。如果將行為前后的表現(xiàn)也包括進(jìn)去，等于將與行為間接相關(guān)的情節(jié)也納入定罪的情節(jié)范疇，這顯然是不妥的。

至于“危害不大”，則是經(jīng)過對(duì)危害行為及與其相關(guān)的所有情節(jié)后，得出的對(duì)社會(huì)產(chǎn)生危害的綜合性客觀結(jié)論，并非僅指客觀危害后果。“危害不大，是指綜合考察犯罪的共同要件和全案的情節(jié)，行為對(duì)社會(huì)的危害尚不屬于嚴(yán)重，即行為對(duì)社會(huì)的危害在量上還未達(dá)到一定程度。危害不大既包括行為客觀方面的內(nèi)容，也涵括主觀方面內(nèi)容，是從主客觀相統(tǒng)一的角度來闡釋行為的社會(huì)危害性的。”其中，主觀內(nèi)容包括罪過、主觀惡性、人身危險(xiǎn)性等；客觀內(nèi)容包括行為、行為對(duì)象、行為方式以及危害結(jié)果等。

那么，如何理解“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”之間的關(guān)系呢？對(duì)此，理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，“情節(jié)側(cè)重說明行為人的主觀惡性（當(dāng)然也在一定程度上說明了行為的客觀危害性），而危害側(cè)重說明行為的客觀后果，兩者相結(jié)合就構(gòu)成了社會(huì)危害性的全部?jī)?nèi)涵。因此，在適用《刑法》第13條但書時(shí)，必須同時(shí)具備情節(jié)顯著輕微和危害不大這兩個(gè)條件，僅有情節(jié)顯著輕微或者危害不大是不能適用但書的。”該觀點(diǎn)之所以將情節(jié)顯著輕微和危害不大作不同理解，主要理由在于，“如果將《刑法》第13條中的危害不大視為社會(huì)危害性不大且與情節(jié)顯著輕微并列，是一種不必要的重復(fù)。”

對(duì)此，筆者不敢茍同。如果認(rèn)為情節(jié)側(cè)重說明行為人的主觀惡性，將會(huì)導(dǎo)致刑法總則與分則規(guī)定的不協(xié)調(diào)。眾所周知，但書規(guī)定“是對(duì)刑法分則諸多具體犯罪構(gòu)成數(shù)量要件（直接規(guī)定的和實(shí)際內(nèi)含的）的概括”，是對(duì)犯罪定量作出的綱領(lǐng)性宣示，具有指導(dǎo)個(gè)罪定量的作用。如果認(rèn)為情節(jié)側(cè)重說明行為人的主觀惡性，那就意味著刑法分則中具體犯罪的情節(jié)也是側(cè)重說明行為人的主觀惡性，這顯然是片面的。事實(shí)上，論者的理解是存在前后矛盾的。根據(jù)論者觀點(diǎn)，“情節(jié)，指除客觀損害結(jié)果外影響行為社會(huì)危害程度的各種情況（包括犯罪構(gòu)成要件），如行為的方法、手段、時(shí)間、地點(diǎn)，行為人的動(dòng)機(jī)、目的、一貫表現(xiàn)等。”在這里，情節(jié)明顯不限于主觀惡性，足見其中之自相矛盾。

筆者認(rèn)為，“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”雖非同一概念，卻是相輔相成的。其中，“情節(jié)顯著輕微”側(cè)重通過影響行為的社會(huì)危害程度的一切主客觀要素，體現(xiàn)的是危害行為的基本特征和狀態(tài)，揭示了危害行為的動(dòng)態(tài)發(fā)展與演變過程。“危害不大”作為行為最終對(duì)社會(huì)造成的危險(xiǎn)和損害，揭示了行為最終造成的靜態(tài)結(jié)局與效果。因此，“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”乃分別從不同角度揭示危害行為的情狀，展現(xiàn)了危害行為由始到終、由動(dòng)到靜的發(fā)展演變過程，故而不應(yīng)認(rèn)為兩者具有同等意蘊(yùn)便是重復(fù)。據(jù)此，無論是“情節(jié)顯著輕微”還是“危害不大”，任何一個(gè)均可以作為排除犯罪性的依據(jù)。這也得到了司法解釋的肯定。例如，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第4款就規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。這里只強(qiáng)調(diào)“情節(jié)顯著輕微的”不作為犯罪處理，并不要求危害不大，足見兩者具有同等含義。總之，“情節(jié)顯著輕微”意味著“危害不大”；“危害不大”則表明“情節(jié)顯著輕微”。

二、但書規(guī)定與前段規(guī)定的關(guān)系

但書與其前段規(guī)定究竟屬于何種關(guān)系，學(xué)界意見不一。具體地說，主要存在以下觀點(diǎn)：

（一）補(bǔ)充說

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，但書并非在刑事違法性之外另設(shè)立一個(gè)社會(huì)危害性的犯罪評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上只不過是對(duì)前段的補(bǔ)充。也就是說，從刑法規(guī)定的犯罪概念來看，但書規(guī)定并沒有設(shè)立新的犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是對(duì)“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”的一種補(bǔ)充說明，除了具有進(jìn)一步補(bǔ)充、明確的功能外，不應(yīng)當(dāng)有其他特殊含義。在傳統(tǒng)觀點(diǎn)看來，這種補(bǔ)充規(guī)定是必要的。“法律規(guī)定這個(gè)原則界限，就要求我們不要輕易地把輕微違法都宣布為犯罪。我們自覺去做，有利于縮小打擊面，有利于安定團(tuán)結(jié)。如果沒有這個(gè)要求，那就會(huì)把許許多多輕微違法分子當(dāng)成犯罪分子，這樣，我們國(guó)家犯罪的數(shù)量就會(huì)大大增加，就會(huì)給許多人背上嚴(yán)重的政治包袱。這樣，對(duì)安定團(tuán)結(jié)不利。”

客觀地說，補(bǔ)充說多少削弱了但書規(guī)定的法律地位，為批判者提供了反詰的機(jī)會(huì)。因?yàn)椋热坏珪?guī)定是前段規(guī)定的補(bǔ)充，那么這種補(bǔ)充規(guī)定在地位上顯然不可與前段規(guī)定相提并論。這樣，在對(duì)前段規(guī)定進(jìn)行某種解釋或者說擴(kuò)充性解釋后，能夠在一定程度上弱化但書規(guī)定的實(shí)質(zhì)意義，乃至消解其立法價(jià)值。

（二）不必要說

有學(xué)者認(rèn)為，但書完全沒有必要，純屬畫蛇添足。“這個(gè)定義在邏輯上也存在矛盾。‘一切危害國(guó)家主權(quán)……都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的不認(rèn)為是犯罪。從這樣的定義分析，除了‘一切之后所列6類行為之外，均不是犯罪；在‘一切這樣的外延之下，但書是不應(yīng)該存在的。要么，用‘一切就不用但書，要用但書就不應(yīng)用‘一切。從另一方面看，在以規(guī)范為界定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，‘依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的這幾個(gè)字所表達(dá)的內(nèi)容完全可以把但書所講的內(nèi)容包含進(jìn)去，如果再講但書，就有重復(fù)之嫌。”有學(xué)者指出，但書存在一些值得研究的問題，主要有以下方面：一是“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定與犯罪概念中體現(xiàn)的犯罪特征相矛盾；二是這一規(guī)定與我國(guó)刑法罪刑法定的原則不完全一致；三是“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定在執(zhí)行中有可能對(duì)立法權(quán)造成侵犯；四是情節(jié)顯著輕微適用范圍的不明確，影響嚴(yán)格執(zhí)法；五是“情節(jié)顯著輕微”是一個(gè)模糊的概念。還有學(xué)者認(rèn)為，從理論上看犯罪概念中的定量因素缺乏科學(xué)根據(jù)，從實(shí)踐上看犯罪概念中的定量因素有弊無利，犯罪概念中的定量因素不是法制中的創(chuàng)新，而是法制發(fā)展的滯后表現(xiàn)。

對(duì)于上述批判，不少學(xué)者進(jìn)行了反駁。如有學(xué)者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)的不當(dāng)之處，“在于沒有把但書納入我國(guó)刑法中犯罪的立法定義之中，把刑法第13條的前段當(dāng)成了立法定義的全部，認(rèn)為它已經(jīng)劃定了犯罪圈。而實(shí)際情況是，我國(guó)刑法中犯罪圈的劃定是由刑法第13條的正文和但書兩段結(jié)合共同完成的。根據(jù)前段，一切具有社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性的行為都是犯罪，這就大致框架了我國(guó)刑法的犯罪圈，但框入圈內(nèi)的行為有些并非犯罪；根據(jù)但書，那些已被框入圈內(nèi)但情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不認(rèn)為是犯罪，就將一部分行為排除出去，這才是最終劃定的犯罪圈。”還有學(xué)者認(rèn)為，“刑法第13條中‘一切危害……以及其他危害社會(huì)的行為的規(guī)定是對(duì)犯罪概念中社會(huì)危害性的質(zhì)的規(guī)定性的概括表述，而但書部分則從反面說明了社會(huì)危害性的量的規(guī)定性。因此，對(duì)于刑法第13條犯罪概念的完整理解應(yīng)當(dāng)是：除了情節(jié)顯著輕微危害不大的行為外，一切危害……的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪。可見，刑法第13條但書不僅不與前段相矛盾，相反，其恰恰起到了為劃定犯罪圈‘把關(guān)的作用。它把社會(huì)危害性輕微沒有必要用刑罰懲罰的行為拒之‘圈外，這不僅符合刑法謙抑原則的要求，而且便于集中有限的司法資源重點(diǎn)打擊那些嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，提高刑罰效益。”應(yīng)當(dāng)說，上述反駁有一定道理，但總體上給人感覺說服力不強(qiáng)。

（三）必要說

有學(xué)者立足于補(bǔ)充說加以進(jìn)一步詮釋，并據(jù)此提出必要說。論者指出，立法刑法學(xué)的“立罪論”與司法刑法學(xué)的“定罪論”邏輯建構(gòu)不同。《刑法》第13條犯罪的司法概念應(yīng)當(dāng)遵循司法從類型到個(gè)別、從形式到實(shí)質(zhì)理性的邏輯位階。一方面，“‘……是犯罪，……不認(rèn)為是犯罪結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)了犯罪認(rèn)定的位階遞進(jìn)。‘徒法不足以自行，法律規(guī)定需要司法主體執(zhí)行。因此，無論是‘是犯罪還是‘不認(rèn)為是犯罪的判斷都是司法者的判斷。既然如此，為什么司法者在得出‘是犯罪的結(jié)論后，又否定了自己結(jié)論——不認(rèn)為是犯罪呢？原因只能是兩個(gè)‘犯罪不是在同一層次使用的概念，后者顯然是終極意義上使用的概念，而前者只能是前階段性的犯罪概念。”另一方面，“‘一切……都是犯罪表明判斷的一般性、類型化和積極成立面。‘但是……不認(rèn)為是犯罪表明判斷的具體性、個(gè)別化和消極阻卻面。但書從實(shí)質(zhì)判斷，排除具有刑事違法性行為的犯罪性，是在刑事違法性判斷基礎(chǔ)上的實(shí)質(zhì)理性的社會(huì)危害性的阻卻犯罪判斷。如果行為具有刑事違法性而無社會(huì)危害性，則依據(jù)但書，該行為屬于‘情節(jié)顯著輕微危害不大而不認(rèn)為是犯罪。”不難看出，這種觀點(diǎn)立足于司法刑法學(xué)視域下解讀但書，認(rèn)為在司法層面上但書不是不必要，也不是補(bǔ)充規(guī)定，而是與前段規(guī)定相輔相成、不可或缺的。還有學(xué)者從傳統(tǒng)的法文化與現(xiàn)實(shí)的沖突的角度闡述但書規(guī)定的必要性。“我國(guó)自古沿襲并且影響廣遠(yuǎn)的‘法不治眾的文化傳統(tǒng)要求我們的刑事立法必須以縮小打擊面為宗旨，注重刑法的謙抑性。而達(dá)致縮小打擊面最為簡(jiǎn)約的方式便是從犯罪構(gòu)成的量上進(jìn)行控制，把沒有達(dá)到一定‘?dāng)?shù)量界限的危害行為排除在犯罪圈之外。因此，可以說我國(guó)刑法中定量犯罪概念的存在是我國(guó)傳統(tǒng)法文化的當(dāng)然體現(xiàn)。”

如何看待上述爭(zhēng)議？但書究竟與前段規(guī)定是怎樣的關(guān)系？其獨(dú)立存在有無必要？要想弄清這些問題，需要從刑法第13條前段規(guī)定說起。

就刑法第13條前段規(guī)定來說，是具有泛指意義的，既包括刑法上規(guī)定的危害行為，也包括民法上、行政法上的違法行為。由于一切危害行為范圍太寬，不可能都認(rèn)定為犯罪，因而限制其范圍很有必要。于是，“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪”的規(guī)定，就將行為的范圍由一切危害行為限縮到刑法規(guī)定的危害行為——犯罪。其中的“法律”，顯然是指刑法而言的。但是，“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪”的規(guī)定，只是從規(guī)范上對(duì)行為類型加以形式上的劃分，除此之外，該規(guī)定并不具有實(shí)質(zhì)界定違法行為和犯罪的功能。于是，界定犯罪和違法行為就成為問題。如何解決這一問題呢？對(duì)此，不同國(guó)家的立法在具體做法上有所不同。

德日等大陸法系國(guó)家通常按照行為性質(zhì)不同對(duì)行為屬于犯罪行為還是違法行為作出界分。即凡是規(guī)定在刑法中或者明確規(guī)定給予刑罰處遇的行為，就是犯罪；凡是規(guī)定在民法、行政法等法律中或者明確規(guī)定不能給予刑罰處遇的行為，就屬于民事或者行政違法行為。這樣，根據(jù)行為類型或者說行為性質(zhì)就能決定其是犯罪還是違法行為，犯罪行為與民事或行政違法行為之間不存在類型性交叉或重合之處。這樣，行為本身就具有法律屬性甄別功能。

在我國(guó)，犯罪與其他違法行為的界限顯然不是由行為性質(zhì)決定的。這是因?yàn)椋械男袨榧瓤赡苁切谭ㄉ系姆缸铮部赡苁敲穹ɑ蛐姓`法行為，如傷害行為、故意毀壞行為、尋釁滋事等就是如此。這樣一來，就無法通過行為類型或者性質(zhì)來區(qū)分犯罪與民事或行政違法行為。于是，除了需要根據(jù)行為類型外，還需要判斷這種行為的社會(huì)危害程度，才能決定其是否構(gòu)成犯罪。例如，傷害行為只有達(dá)到一定的社會(huì)危害程度（輕傷），才能認(rèn)定為故意傷害罪。正因如此，我國(guó)刑法的定罪模式常常被稱為立法定性+立法定量模式。不難看出，在中國(guó)的法律體系和框架下，但書規(guī)定是十分必要的，其與刑法第13條前段規(guī)定是相輔相成、缺一不可的。

由于但書是針對(duì)所有個(gè)罪定量作出的一般規(guī)定，并不針對(duì)具體的個(gè)罪，這意味著但書具有運(yùn)用上的概括性與普遍性。不過，但書作為刑法總則規(guī)定，顯然對(duì)所有個(gè)罪均具有指導(dǎo)作用。因此，即使行為性質(zhì)十分嚴(yán)重的犯罪，如背叛國(guó)家罪，搶劫槍支、彈藥罪等，仍然可以根據(jù)社會(huì)危害性程度作出能否構(gòu)成犯罪的判斷。因?yàn)椋@類行為之所以歸類到危害嚴(yán)重，主要是根據(jù)行為性質(zhì)而言的。但是，如果將所有與犯罪有關(guān)的情節(jié)綜合起來考慮，其社會(huì)危害性有可能不大，沒有必要入罪。

另外，即使刑法或者司法解釋的某些規(guī)定較為絕對(duì)，也并非排除定量因素作為犯罪成立要件。如刑法第347條第1款規(guī)定，“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。”第357條第2款規(guī)定，“毒品的數(shù)量以查證屬實(shí)的走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品的數(shù)量計(jì)算，不以純度計(jì)算。”這兩款規(guī)定只是為了強(qiáng)調(diào)嚴(yán)厲懲罰毒品犯罪而已，不能認(rèn)定為排除定量因素作為走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的構(gòu)成要件。如果行為人將1克毒品混入1000公斤面粉中，相信誰也不會(huì)根據(jù)上述刑法規(guī)定，對(duì)行為人以制造1000公斤零1克毒品論處。

三、但書規(guī)定的功能

（一）有關(guān)但書功能的理論爭(zhēng)議

但書具有何種功能，關(guān)系到但書的性質(zhì)及其在定罪量刑中的地位和作用。關(guān)于但書的功能，學(xué)界存在不同見解。有學(xué)者認(rèn)為，某種行為根本不可能給社會(huì)帶來危害，法律就沒有必要把它規(guī)定為犯罪，也不會(huì)對(duì)它進(jìn)行懲罰。某種行為雖然具有社會(huì)危害性，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，也不認(rèn)為是犯罪。由此可見，沒有社會(huì)危害性，就沒有犯罪；社會(huì)危害性沒有達(dá)到相當(dāng)?shù)某潭龋膊粯?gòu)成犯罪。顯然，這種觀點(diǎn)認(rèn)為但書具有出罪功能，是排除行為構(gòu)成犯罪的法律依據(jù)。有學(xué)者則認(rèn)為，但書的實(shí)質(zhì)在于，通過具體判斷行為的社會(huì)危害性程度來決定是否具有刑事違法性，因而但書規(guī)定是入罪限制條件，要求所有入罪行為的社會(huì)危害性均不得是“情節(jié)顯著輕微危害不大”。這是肯定但書的入罪功能的觀點(diǎn)。此外，還有學(xué)者提出但書只具有單純的宣示功能。理由在于，刑法第13條前段是對(duì)犯罪概念的定義，而犯罪概念與刑法分則各罪的犯罪構(gòu)成之間是抽象和具象的關(guān)系，兩者在本質(zhì)上一致，刑法第13條總體應(yīng)作宣示功能之定位。這種定位表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是在刑法體系中的統(tǒng)領(lǐng)宣示功能；二是對(duì)國(guó)民的教育宣示功能；三是對(duì)司法活動(dòng)的宣示功能。主張但書具有宣示功能，實(shí)質(zhì)上等于變相否定但書的出罪功能。

不管是否定但書的出罪功能，還是認(rèn)為但書只具有宣示功能，其目的在于將定量因素排除在犯罪成立的范疇之外，這將對(duì)整個(gè)犯罪論體系甚至量刑等問題都造成深遠(yuǎn)的影響。但書出罪功能的否定者的一個(gè)重要的理論依據(jù)，是但書本身與犯罪構(gòu)成沒有實(shí)質(zhì)關(guān)系。因此，“若要肯定‘但書的出罪功能，就必須對(duì)‘但書與犯罪構(gòu)成的關(guān)系給出合理的解釋。”否定論者之所以認(rèn)定但書與犯罪構(gòu)成沒有關(guān)系，是基于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論中無法找尋到量度要件，因而但書在認(rèn)定犯罪時(shí)并未發(fā)揮作用，如此認(rèn)為其具有出罪功能十分勉強(qiáng)。確實(shí)，根據(jù)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論，犯罪構(gòu)成由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面四個(gè)要件組成，這四個(gè)要件中無一能承擔(dān)定量的功能，這樣看來犯罪構(gòu)成與但書似乎沒有關(guān)系。其實(shí)不然。必須注意的是，犯罪構(gòu)成理論只是學(xué)者基于認(rèn)定犯罪的需要?jiǎng)?chuàng)造的理論體系，但其能否充分反映刑法規(guī)定及法定的認(rèn)定犯罪的需要，則完全是另一回事。畢竟，理論的創(chuàng)造者——人有時(shí)并非總是能夠精確地揭示事物的真實(shí)面目。我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論就是如此。如果刑法第13條但書將定量因素作為犯罪成立的必要條件加以規(guī)定，而犯罪構(gòu)成理論卻無法直接反映這一規(guī)定，那么只能說犯罪構(gòu)成理論并不符合刑法規(guī)定，此時(shí)需要改進(jìn)的是理論本身，而不能以理論的缺憾否定刑法規(guī)定本身及其存在的意義。這樣看來，與但書沒有在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論中得以體現(xiàn)，否認(rèn)但書具有的功能和作用，顯然犯了本末倒置的錯(cuò)誤，是難以令人信服的。因此，但書的出罪功能不容否定，它是刑法明確規(guī)定的認(rèn)定犯罪必須具備的要素。

（二）但書的出罪功能與入罪功能

根據(jù)但書，情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為，不認(rèn)定為犯罪，這便是其出罪功能。但書的出罪功能在我國(guó)刑法分則中隨處可見。例如，刑法分則許多犯罪都明確將“情節(jié)惡劣”“后果嚴(yán)重”“數(shù)額較大”作為犯罪成立的條件，其背后的含義是如果情節(jié)不惡劣、后果不嚴(yán)重、數(shù)額不大，那么就不能以犯罪論處。這些所謂的情節(jié)犯、結(jié)果犯、數(shù)量犯等就是但書的出罪功能在刑法分則中的具體體現(xiàn)。正因如此，對(duì)于但書具有出罪功能，在刑法學(xué)界應(yīng)當(dāng)說得到普遍肯定。“雖然貫穿著社會(huì)危害性理論的犯罪概念之‘但書在出罪方式上分歧迥然，但對(duì)于其所具有的出罪功能卻分歧甚微。”與出罪功能相適應(yīng)，但書的入罪功能也是顯而易見的，這是其出罪功能當(dāng)然的邏輯結(jié)果。理由在于：既然我們可以根據(jù)但書規(guī)定將“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的行為不認(rèn)定為犯罪，那么同樣可以推斷出如果刑法規(guī)定的行為不屬于“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的情形，當(dāng)然就構(gòu)成犯罪。因此，但書的出罪功能與入罪功能是相輔相成的，分別從正反兩個(gè)方面確定構(gòu)成犯罪與不構(gòu)成犯罪需要具備的條件，故不應(yīng)當(dāng)將其出罪功能與入罪功能割裂開來。

問題在于，一些犯罪沒有將情節(jié)、后果、數(shù)額等條件設(shè)定為犯罪成立的條件，如故意殺人罪、搶劫罪等，是否就等于只要實(shí)施該類行為就構(gòu)成犯罪，而對(duì)犯罪情節(jié)沒有要求呢？答案是否定的。主要原因如下。

首先，對(duì)每一種犯罪明確其成立的標(biāo)準(zhǔn)和要求是不現(xiàn)實(shí)的。

如前所述，但書中的“情節(jié)”是綜合各種具體情節(jié)的一種概括性情節(jié)，是由諸多犯罪要素組成的。這些具體情節(jié)，既包括犯罪的客觀具體情節(jié)，如行為結(jié)果，行為對(duì)象，行為手段，行為的時(shí)間、地點(diǎn)以及行為條件等因素，也包括犯罪主體、犯罪的目的和動(dòng)機(jī)、犯罪的故意和過失等各種犯罪的主觀具體情節(jié)。只有綜合所有這些情節(jié)，才能得出情節(jié)是否輕微的結(jié)論。情節(jié)的多樣性使得立法者在具體的犯罪條款中，難以一一列舉、明示。否則，會(huì)使得刑法條文臃腫、膨脹，得不償失。同時(shí)，情節(jié)的多樣性也使得定量復(fù)雜化，對(duì)于不同犯罪而言尤為明顯。例如，對(duì)于行為結(jié)果，行為對(duì)象，行為手段，行為的時(shí)間、地點(diǎn)，行為條件，犯罪主體，犯罪的目的和動(dòng)機(jī)，犯罪的故意和過失等各種情節(jié)，究竟達(dá)到怎樣的調(diào)適程度才能科學(xué)、合理地體現(xiàn)出整體的犯罪情節(jié)是顯著輕微還是嚴(yán)重，是一個(gè)非常難把握的問題，會(huì)受到很多因素的制約。在這樣的情形下，與其由立法者加以明確，不如交給法官具體問題具體分析。

司法實(shí)踐中，由于影響行為的社會(huì)危害性的情節(jié)復(fù)雜多樣、千變?nèi)f化，立法者有時(shí)根本不可能對(duì)諸多情節(jié)加以整體上的界定、判斷。此外，決定犯罪成立與否的情節(jié)有時(shí)會(huì)隨著情勢(shì)變遷而發(fā)生變化，這種變化在立法時(shí)也是無法預(yù)見的，因而不可能在刑法中加以明示。以性犯罪為例，隨著人們的性價(jià)值觀念的變化，性犯罪所具有的社會(huì)危害性也會(huì)發(fā)生變化。例如，在古代崇尚貞潔觀念的情形下，即使是通奸行為也是嚴(yán)重的犯罪。但是，建國(guó)以后隨著貞潔觀念的淡漠，通奸行為已被排除在犯罪之外。同樣，如果人們對(duì)性的價(jià)值觀念日漸開明而非保守，那么性犯罪的社會(huì)危害相應(yīng)地會(huì)降低。在這樣的情形下，性犯罪的入罪情節(jié)自然會(huì)發(fā)生相應(yīng)的變化，同樣的情節(jié)其社會(huì)危害也會(huì)發(fā)生變化，此時(shí)如果固守特定的入罪情節(jié)，以之作為犯罪成立的依據(jù)，就會(huì)背離立法本意。例如，在司法實(shí)踐中，對(duì)于聚眾淫亂罪的處罰，就會(huì)根據(jù)具體情形分別而論。可以說，除了少數(shù)聚眾淫亂行為外，社會(huì)上的大多數(shù)聚眾淫亂行為并沒有作為犯罪被繩之以法。雖然說導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)如此做的原因是多樣的，但社會(huì)的性價(jià)值觀念變遷的影響無疑是其中的原因之一。

其次，保留情節(jié)的開放性有助于實(shí)現(xiàn)刑法的立法目的。

不對(duì)每一種具體犯罪的情節(jié)進(jìn)行規(guī)定，能夠使作為認(rèn)定犯罪的情節(jié)具有開放特征，從而增加犯罪認(rèn)定的靈活性與能動(dòng)性，使得犯罪認(rèn)定更為精確、合理，能保證更好地實(shí)現(xiàn)刑法的立法目的。由于但書中的“情節(jié)”是一種整體、概括性的情節(jié)，需要綜合各種影響犯罪成立的情節(jié)加以一體化判斷。以搶劫罪為例，刑法對(duì)該罪沒有規(guī)定入罪的情節(jié)要素，那么對(duì)搶劫行為是否構(gòu)成犯罪，司法機(jī)關(guān)就可以根據(jù)但書靈動(dòng)處理。例如，筆者曾經(jīng)接觸過這樣一個(gè)案例：甲男，時(shí)年21歲。某日在鄉(xiāng)間公路上跟隨一名年僅16周歲的女孩乙，欲行搶劫。在公路少有人煙之處，甲并沒有實(shí)施搶劫行為。后至某村附近時(shí)，甲開始實(shí)施搶劫，從背后左手抓住乙的左腿，右手伸入乙的右邊褲兜掏取錢物。乙發(fā)覺后大喊，同時(shí)用右手摁住甲的頭部，雙方僵持了幾分鐘。后由于某村保安人員聞?dòng)嵹s來，甲未劫得財(cái)物而逃走，但他并沒有落荒而逃，而是跑進(jìn)附近村莊，被兩保安趕上時(shí)未反抗而蹲地就擒。經(jīng)鑒定，甲的智商為65，屬于限制刑事責(zé)任能力人。后經(jīng)詢問，乙的口袋里只有幾十元錢物。該案中，甲既是限制刑事責(zé)任能力人，又搶劫未得逞，且搶劫的財(cái)物數(shù)量極少，沒有對(duì)被害人造成任何傷害，被追捕時(shí)沒有任何反抗。綜合其犯罪情節(jié)，完全可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)定為搶劫罪。像該案中的犯罪情節(jié)，立法者是不可能在刑法中完全規(guī)定清楚的。而刑法沒有對(duì)搶劫罪的入罪情節(jié)作出明確規(guī)定，為司法酌情定性提供了契機(jī)，有助于實(shí)現(xiàn)刑法的立法目的。

相反，有時(shí)刑法雖然規(guī)定了具體的入罪情節(jié)，但由于犯罪的成立需要綜合各種情節(jié)判斷，此時(shí)將個(gè)別的、具體的情節(jié)作為人罪依據(jù)，反而會(huì)造成適用上的困惑，影響犯罪認(rèn)定的公正與合理。最典型的例子是司法解釋對(duì)盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)的不同規(guī)定。早先刑法對(duì)于盜竊行為入罪，是采取數(shù)額決定的標(biāo)準(zhǔn)，即僅僅根據(jù)犯罪數(shù)額判斷盜竊是否構(gòu)成犯罪。后來，在司法實(shí)踐中人們發(fā)現(xiàn)這樣的入罪標(biāo)準(zhǔn)并不合適。于是，司法解釋對(duì)盜竊罪的入罪情節(jié)就作了適當(dāng)修改。例如，最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：盜竊數(shù)額是構(gòu)成盜竊罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，但不是定罪量刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)。除根據(jù)盜竊財(cái)物數(shù)額外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的其他具體情節(jié)和犯罪分子的認(rèn)罪態(tài)度、退贓表現(xiàn)等，進(jìn)行全面分析，正確定罪量刑。此外，還規(guī)定了達(dá)到數(shù)額較大卻不以犯罪論處以及沒有達(dá)到數(shù)額較大卻以犯罪論處的各種情節(jié)。由此不難看出，如果以數(shù)額大小作為盜竊是否人罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，等于將單個(gè)情節(jié)代替了整體、概括的情節(jié)，這顯然背離但書的立法初衷，是于情于理于法不合的，故而司法解釋修改盜竊罪的入罪情節(jié)理所當(dāng)然。除了盜竊罪外，司法解釋對(duì)諸如詐騙罪、敲詐勒索罪等，均不再以犯罪數(shù)額大小作為行為入罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

如果說上述不以犯罪數(shù)額作為入罪唯一標(biāo)準(zhǔn)，依然是建立在一定的數(shù)額基礎(chǔ)上，即并沒有擺脫數(shù)額這一入罪標(biāo)準(zhǔn)拘束的話，那么刑法在有些犯罪中完全擯棄入罪標(biāo)準(zhǔn)絕對(duì)化的做法，無疑宣示了對(duì)入罪情節(jié)多元化的肯定與認(rèn)可，這在財(cái)產(chǎn)犯罪中表現(xiàn)得尤為明顯。以往刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪的入罪情節(jié)，一般限定為數(shù)額較大等，即使不以數(shù)額作為唯一入罪標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)額也是入罪的唯一參考依據(jù)。現(xiàn)在，這種局面已經(jīng)得到改善，例如，對(duì)于盜竊罪的入罪情節(jié)，除了數(shù)額較大以外，還包括盜竊次數(shù)、扒竊、攜帶兇器盜竊、入戶盜竊等。又如，故意毀壞財(cái)物罪的入罪情節(jié)除了造成公私財(cái)物損失五千元以上以外，還包括毀壞公私財(cái)物3次以上、糾集3人以上公然毀壞公私財(cái)物以及其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

總之，要求將各種決定犯罪成立的情節(jié)具體地規(guī)定在每一種具體犯罪中，既不現(xiàn)實(shí)也不客觀，還會(huì)給司法實(shí)踐造成巨大困惑。“可以肯定地說，刑法分則中的每一個(gè)具體犯罪都可能涉及‘但書所指向的‘情節(jié)顯著輕微危害不大的情形。正因?yàn)槿绱耍谕麑⑺卸恳蛩囟紵o一遺漏地在分則各罪的條文中具體規(guī)定，不僅在立法技術(shù)上無法實(shí)現(xiàn)，以致出現(xiàn)‘捉襟見肘‘顧此失彼的尷尬狀態(tài)，而且會(huì)使分則條文內(nèi)容散亂龐雜，無異于立法技術(shù)的倒退。”因此，立法者不可能也沒有必要在刑法中對(duì)每種犯罪的定罪情節(jié)都作出具體規(guī)定。

四、但書規(guī)定的適用

（一）但書規(guī)定適用的可塑性

1.情節(jié)顯著輕微、危害不大并非一成不變，具有可塑性

但書只是規(guī)定入罪與出罪的量度標(biāo)準(zhǔn)，即刑法規(guī)定的危害行為若屬于情節(jié)顯著輕微、危害不大的，則不認(rèn)定為犯罪；否則，將以犯罪論處。在這里，但書所規(guī)定的影響入罪與出罪的情節(jié)，是指與行為的主客觀方面直接相關(guān)的、體現(xiàn)行為的社會(huì)危害程度的一切因素。那么，究竟怎樣的情節(jié)屬于顯著輕微、危害不大呢？換句話說，究竟情節(jié)達(dá)到何種程度才不屬于情節(jié)顯著輕微、危害不大的情形，乃至于認(rèn)定為犯罪呢？對(duì)此，刑法顯然沒有明確規(guī)定。但是，在具體犯罪中，刑法或者司法解釋通常會(huì)設(shè)定一定的入罪標(biāo)準(zhǔn)。例如，通過設(shè)置具體的人罪數(shù)額或者造成的危害后果等，確定具體犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)。

刑法規(guī)范或者司法解釋在確定相應(yīng)的入罪標(biāo)準(zhǔn)后，往往在一定的期間內(nèi)會(huì)修改相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。這表明，一定的入罪標(biāo)準(zhǔn)并非固定、一成不變的。例如，盜竊罪的入罪數(shù)額就發(fā)生過變化，以前司法解釋規(guī)定為500～2000元，而現(xiàn)在司法解釋確定為1000～3000元。不但國(guó)家對(duì)行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)作出修訂，就是在同一個(gè)省市之內(nèi)入罪標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)發(fā)生變化。例如，廣州市對(duì)盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)曾確定為2000元，后來降至1000元甚至500元。可見，行為的入罪情節(jié)以及社會(huì)危害性并非一成不變，而是會(huì)隨著時(shí)間的推移發(fā)生變化，從這一點(diǎn)來看，但書在適用時(shí)是具有可塑性的。

但書適用時(shí)的可塑性，所造成的直接后果便是入罪標(biāo)準(zhǔn)的變化，這種變化不僅僅是數(shù)量、后果等方面的變化，而且直接關(guān)系到入罪標(biāo)準(zhǔn)的高低差異。而入罪標(biāo)準(zhǔn)的高低差異，將直接造成犯罪圈的限縮與擴(kuò)張。這一點(diǎn)在有關(guān)司法解釋中就得以充分體現(xiàn)。“‘扒竊成為盜竊罪獨(dú)立的不法行為定型，同樣表明刑法修正案八較之過去下調(diào)了刑法干預(yù)起點(diǎn)，擴(kuò)張了刑罰處罰范圍。”這就意味著，當(dāng)入罪標(biāo)準(zhǔn)較之原有標(biāo)準(zhǔn)限縮或者下調(diào)時(shí)，原來不被認(rèn)定為犯罪的行為將被納入犯罪圈，此時(shí)犯罪圈就會(huì)明顯放大。例如，將盜竊罪的入罪數(shù)額由2000元調(diào)至1000元時(shí)，那么盜竊1000以上不滿2000元的行為，原來不能認(rèn)定為犯罪，而現(xiàn)在將被認(rèn)定為犯罪，這樣犯罪圈較之原來明顯要大。當(dāng)入罪標(biāo)準(zhǔn)較之原有標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)張或者上調(diào)時(shí)，原來被認(rèn)定為犯罪的行為將被排除在犯罪圈之外，此時(shí)犯罪圈就會(huì)明顯縮小。例如，將盜竊罪的入罪數(shù)額由500元調(diào)至1000元時(shí)，那么盜竊500以上不滿1000元的行為，原來能認(rèn)定為犯罪，而現(xiàn)在將不能認(rèn)定為犯罪，這樣犯罪圈較之原來要小。客觀地說，入罪標(biāo)準(zhǔn)的可塑與改變，是非常必要的。因?yàn)椋瑢?duì)行為實(shí)施的價(jià)值評(píng)價(jià)，不可能是一成不變的，隨著時(shí)空變化而發(fā)生相應(yīng)的變化，是刑法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的體現(xiàn)，也是刑法始終具有強(qiáng)有力的生命力的保證。

2.情節(jié)可塑的影響因素

確定具體犯罪構(gòu)成定量因素的依據(jù)，主要是社會(huì)發(fā)展水平與國(guó)家管理需要。可以說，從宏觀上講，社會(huì)發(fā)展水平與國(guó)家管理需要是影響定罪情節(jié)的主要因素。從微觀上看，影響情節(jié)的可塑性的因素很多，包括刑法沒有規(guī)定的犯罪客觀事實(shí)以及體現(xiàn)國(guó)家和社會(huì)對(duì)犯罪的價(jià)值評(píng)價(jià)的一切非規(guī)范性因素，故正確認(rèn)定非規(guī)范性評(píng)價(jià)因素對(duì)于理解情節(jié)的可塑性至關(guān)重要。司法實(shí)踐中，常見的非規(guī)范性評(píng)價(jià)因素包括情境變遷、文化背景和傳統(tǒng)以及價(jià)值觀念等。

（1）情境變遷

法律需要保持穩(wěn)定，但法律絕不能因噎廢食。無論站在國(guó)家、社會(huì)還是民眾的立場(chǎng)，要想對(duì)行為評(píng)價(jià)保持精確、體現(xiàn)公正，就必須考慮情境變遷的需要。“評(píng)價(jià)者在此時(shí)此刻需要進(jìn)行什么樣的評(píng)價(jià)，評(píng)價(jià)能達(dá)到什么精度，在很大程度上都受著評(píng)價(jià)情勢(shì)的制約。評(píng)價(jià)情勢(shì)從客觀方面規(guī)定了評(píng)價(jià)的必要性和任務(wù)，相應(yīng)地也大致規(guī)定了評(píng)價(jià)者對(duì)所進(jìn)行的評(píng)價(jià)的期望值和精度要求。”定罪同樣如此。遺憾的是，理論界與實(shí)務(wù)界總是將情境因素對(duì)定罪的影響，限定在政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)治安形勢(shì)方面。“評(píng)價(jià)犯罪的社會(huì)危害程度時(shí)，還要適當(dāng)考慮國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)治安形勢(shì)。”這樣規(guī)定至少存在兩個(gè)問題：

一是所謂的政治、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)過于概括、抽象，缺乏可操作性。在司法實(shí)踐中，常見的是司法機(jī)關(guān)根據(jù)社會(huì)治安形勢(shì)的需要，對(duì)特定犯罪加重或減輕處罰，真正根據(jù)政治、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)變化量刑的現(xiàn)象很少發(fā)生。主要是因?yàn)檎巍⒔?jīng)濟(jì)形勢(shì)范疇過于寬泛，在沒有進(jìn)行具體分類的情況下，缺乏可操作性。司法機(jī)關(guān)也不可能以“政治形勢(shì)變化”或者“經(jīng)濟(jì)形勢(shì)變化”這樣的理由，作為量刑從重或者減輕的理由。

二是情境因素具有多元化與多樣性，并非政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)治安形勢(shì)能夠概括。例如，在經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪等犯罪中，時(shí)空變遷對(duì)行為的社會(huì)危害性影響就十分明顯。因?yàn)椋?jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪往往通過財(cái)物的貨幣值來評(píng)價(jià)其社會(huì)危害性，而在不同的時(shí)空條件下，同樣的貨幣值所體現(xiàn)的社會(huì)危害性是完全不同的。通常，隨著經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展物價(jià)呈現(xiàn)上漲態(tài)勢(shì)，相同貨幣值代表的價(jià)值是遞減的，體現(xiàn)的社會(huì)危害性也必然遞減。例如，改革開放以來（1978～2008）的32年間，我國(guó)居民消費(fèi)價(jià)格指數(shù)（CPI）平均上漲5.5%，廣義貨幣發(fā)行量M2則由1978年的1159億元增加到2009年的606225億元，增加了522倍。這意味著，同樣數(shù)量的貨幣量的實(shí)際價(jià)值，在1978年和2008年將會(huì)發(fā)生數(shù)十甚至成百倍的貶值，在犯罪中所體現(xiàn)的社會(huì)危害性也必將大幅度降低。因此，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪的定罪，必須考慮不同的時(shí)空情勢(shì)下貨幣增值或者貶值而引起的社會(huì)危害性變化，否則難以保證準(zhǔn)確定罪。

（2）文化背景和傳統(tǒng)

基于自身特殊性質(zhì)，刑法在相當(dāng)長(zhǎng)一段歷史時(shí)期成為法律活動(dòng)的主要形式。如果說法律和一定的文化背景聯(lián)系并由其決定實(shí)施的方式與職能，那么刑法作為與社會(huì)倫理秩序和文化背景聯(lián)系最為緊密的部門法律之一，其實(shí)施方式和職能必然受后者的影響更大。“從一定意義上說，一定的刑罰反映了人類對(duì)待犯罪的一定的文化態(tài)度，其中凝結(jié)著或者從一個(gè)側(cè)面體征著人類的思維模式、價(jià)值模式和審美模式。”在國(guó)外，文化因素對(duì)定罪量刑的影響隨處可見。例如，2012年3月29日，美國(guó)艾奧瓦州21歲的中國(guó)留學(xué)生唐鵬以租房為借口強(qiáng)奸女房主而遭致美國(guó)警方逮捕。隨后，唐鵬父母趕赴美國(guó)，試圖用金錢賄賂受害人讓其改變口供，亦被逮捕起訴。4月20日，該州約翰遜縣檢察官萊尼斯確認(rèn)，已撤銷對(duì)唐鵬父母企圖賄賂受害人的指控。理由在于：“文化差異”可能導(dǎo)致唐鵬父母并非有意觸犯美國(guó)法律，他們只是想在庭外與受害人解決這件事。下面以親屬犯罪為例談?wù)勎幕蛩貙?duì)定罪量刑的影響。

歷史上，我國(guó)各朝特別重視通過不同的刑罰手段來懲罰該類犯罪，以維系家庭親緣、倫理關(guān)系。這就使得犯同一罪時(shí)，對(duì)發(fā)生在親屬之間的處罰較之發(fā)生在普通人之間的處罰，往往會(huì)重些或者輕些。以性犯罪為例，《唐律疏議》規(guī)定：“諸奸緦麻以上親及緦麻以上親之妻，若妻前夫之女乃同母異父姊妹者，徒三年；強(qiáng)者，流二千里；折傷者，絞。妾，減一等。諸奸從祖祖母姑、從祖伯叔母姑、從父姊妹、從母及兄弟妻、兄弟子妻者者，流二千里；強(qiáng)者，絞。諸奸父祖妾、謂曾經(jīng)有父祖子者。伯叔母、姑、姊妹、子孫之婦、兄弟之女者，絞。即奸父祖所幸婢，減二等。”固1928年《中華民國(guó)刑法》第243條規(guī)定：直系或旁系尊親屬對(duì)于卑幼犯前三條之強(qiáng)奸罪，監(jiān)護(hù)人、保佐人對(duì)于其所監(jiān)護(hù)或保佐之人犯前三條之強(qiáng)奸罪，加重本刑三分之一。西方國(guó)家刑法規(guī)定同樣如此。例如，德國(guó)刑法第173條、第174條、第180條等許多條款對(duì)親屬犯罪等規(guī)定了特別處罰，意大利刑法第576～578條等規(guī)定了對(duì)親屬間侵犯?jìng)€(gè)人生命或健康的犯罪的加重或者減輕處罰，第11章第2節(jié)中專門規(guī)定了侵犯家庭道德的犯罪的特別處罰，法國(guó)刑法第222-3條、第222-10條、第222-23條等針對(duì)合法直系尊親或非婚尊親等之間的酷刑、野蠻暴行、暴力、強(qiáng)奸犯罪等，也作了加重處罰的規(guī)定。

中國(guó)古代、近代法律以及現(xiàn)當(dāng)代西方國(guó)家刑法對(duì)親屬間性犯罪的特別處罰，與我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定形成鮮明對(duì)比。事實(shí)上，較之西方國(guó)家，在我國(guó)文化中家庭對(duì)于個(gè)人和國(guó)家具有更特殊的意義。“家庭在中國(guó)人生活里關(guān)系特見重要，盡人皆知；與西洋人對(duì)照，尤覺顯然。”這就更讓人很難理解現(xiàn)行刑法對(duì)親屬犯罪給予特殊處遇的忽略。無怪乎有學(xué)者感嘆：“把我國(guó)現(xiàn)行刑法典和歐美任一國(guó)家（比如法國(guó)）的刑法典擺在一起，刪去所有表示‘國(guó)籍的字眼，讓孔子、孟子這些中華文化傳統(tǒng)的精神代表們的在天之靈來辨認(rèn)：哪一個(gè)是中國(guó)的？他們肯定會(huì)異口同聲地指著后者說：‘此當(dāng)為中國(guó)之法。雖經(jīng)兩千余年演變，然精神尚在，尚可辨認(rèn)。至于前者，他們肯定會(huì)說：‘此當(dāng)為外邦之法，因不見我中華精神之痕跡。先圣此語必使我們尷尬莫名、羞愧難當(dāng)。”可以說，刑法忽視對(duì)親屬犯罪的針對(duì)性定罪與處罰，與我國(guó)文化背景和傳統(tǒng)是相背離的，并使得對(duì)該類犯罪的量刑有失公正。這在一定程度上也助長(zhǎng)了親屬犯罪的發(fā)生，近些年來頻頻出現(xiàn)的近親之間的人身犯罪、性犯罪就是很好地說明。

其實(shí)，司法解釋也注意到文化對(duì)定罪量刑的影響。例如，最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，為個(gè)人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)的，一般不以搶劫罪定罪處罰。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，詐騙近親屬的財(cái)物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，偷拿家庭成員或者近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般可不認(rèn)為是犯罪。這些規(guī)定能夠較好地體現(xiàn)文化背景和傳統(tǒng)對(duì)定罪的影響，問題是這樣的規(guī)定非常少。事實(shí)上，在侵占罪、故意毀壞財(cái)物罪等犯罪中，親屬關(guān)系也應(yīng)當(dāng)屬于影響行為入罪的情節(jié)以及行為的社會(huì)危害性，然而司法解釋對(duì)侵占罪、故意毀壞財(cái)物罪等大多數(shù)犯罪沒有特別規(guī)定親屬犯罪的定罪問題，令人遺憾。

值得提出的是，我國(guó)刑法還是注意到文化對(duì)定罪量刑的影響。例如，刑法第90條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行。”但是，該規(guī)定很難將文化因素與定罪聯(lián)系起來。主要理由在于：首先，該規(guī)定只針對(duì)少數(shù)民族適用，范圍非常狹窄，對(duì)諸如漢族內(nèi)部不同文化背景的情形等就不能給予考慮。其次，程序嚴(yán)格復(fù)雜，即需要由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，并報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后才能施行。再次，內(nèi)容不明確，所謂“不能全部適用本法”具有概括性、模糊性，難以與定罪直接聯(lián)系起來。這就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，文化因素對(duì)定罪的影響極為有限。

（3）價(jià)值觀念

事實(shí)認(rèn)知絕不可能是一個(gè)超脫于價(jià)值的過程，而是一個(gè)受主體性價(jià)值影響的過程，事實(shí)只可能通過價(jià)值實(shí)踐而進(jìn)人人的視野。人們根據(jù)自己對(duì)一定事物的判斷形成價(jià)值觀念，一定人群的價(jià)值觀念一旦形成，就會(huì)形成某一群體評(píng)價(jià)事物的基本依據(jù)。因此，“價(jià)值觀作為人們心目中的‘天平和‘尺子它的作用是非常大的”，會(huì)對(duì)行為的社會(huì)危害性形成直接的影響。例如，我國(guó)民眾關(guān)于死刑的價(jià)值觀念，就能對(duì)死刑裁量產(chǎn)生影響。據(jù)新浪網(wǎng)的一項(xiàng)調(diào)查顯示：“死刑存廢問題的帖子條數(shù)連續(xù)一周占據(jù)‘熱點(diǎn)評(píng)論條數(shù)榜首，帖數(shù)總數(shù)超過4600條。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，其中約有75.8%主張堅(jiān)決保留死刑，約有13.6%支持廢除死刑，約有10.6%為中間派別，認(rèn)為須視中國(guó)發(fā)展情況而定死刑存廢。”“當(dāng)被更具體地問及對(duì)特定犯罪的死刑支持度時(shí)，78%的受訪者支持對(duì)故意殺人適用死刑，遠(yuǎn)高于對(duì)死刑的一般支持度。”這表明，在我國(guó)要想廢除死刑特別是故意殺人罪的死刑是不具有可行性的，李昌奎案、藥家鑫案就是例證。否則，定罪將失之公正，難以獲得社會(huì)認(rèn)同。

價(jià)值觀念的變化存在于眾多領(lǐng)域。某領(lǐng)域價(jià)值觀念發(fā)生變化，會(huì)對(duì)該領(lǐng)域涉及犯罪的定罪產(chǎn)生直接影響。以我國(guó)社會(huì)的性價(jià)值觀念為例，其深刻變化是有目共睹的。例如，在擺脫傳統(tǒng)、保守的性觀念約束后，人們通常更愿意把性行為、性價(jià)值看作是個(gè)體的主動(dòng)選擇，在性行為上也表現(xiàn)出更大膽、開放的傾向。據(jù)調(diào)查也表明，廣州的婚前性行為比例高達(dá)八成，上海近七成，中國(guó)人對(duì)性的態(tài)度趨于開放，童貞等觀念變化很大。這種觀念的轉(zhuǎn)變，使得社會(huì)對(duì)性價(jià)值取向的多元化采取寬容態(tài)度。在這樣的前提下，某些性犯罪的社會(huì)危害性，如賣淫嫖娼犯罪等，在人們的價(jià)值判斷中會(huì)相應(yīng)下降，這應(yīng)當(dāng)對(duì)其定罪產(chǎn)生影響。

需要指出的是，與犯罪事實(shí)等規(guī)范因素相比，非規(guī)范性評(píng)價(jià)因素往往具有多元化、流變性與地域性等特征。“評(píng)價(jià)情勢(shì)具有極強(qiáng)的流變性，因?yàn)闀r(shí)間、地點(diǎn)、事件、人物都處在不停的變動(dòng)之中，組合出十分不同的評(píng)價(jià)情勢(shì)。”究其根源，在于“每種社會(huì)生活皆為一項(xiàng)數(shù)量變量，在不同的社會(huì)位置或方向上有更多或更少的量。每種社會(huì)生活都是一個(gè)程度問題，就像熱、聲音或光那樣。”例如，隨著我國(guó)汽車制造技術(shù)和質(zhì)量等的不斷提高，海關(guān)管制會(huì)相應(yīng)放松，走私汽車的社會(huì)危害性會(huì)相應(yīng)降低，這對(duì)走私汽車的犯罪的定罪將會(huì)產(chǎn)生影響。又如，不同地域的人們會(huì)有不同的性價(jià)值觀念，漢族區(qū)和某些少數(shù)民族區(qū)的性價(jià)值觀念就存在很大差別，這對(duì)性犯罪的認(rèn)定與量刑是有直接影響的。“法律就是地方性知識(shí)：地方在此不只是指空間、時(shí)間、階級(jí)和各種問題，而且也指特色，即把對(duì)所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識(shí)與對(duì)可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起。”

（二）但書規(guī)定的適用方法

1.對(duì)定罪情節(jié)的評(píng)價(jià)必須堅(jiān)持事實(shí)判斷與價(jià)值判斷相結(jié)合

定罪要保持公正，必須以事實(shí)和規(guī)范為基礎(chǔ)，并將能夠體現(xiàn)價(jià)值判斷的非規(guī)范性評(píng)價(jià)等要素納入定罪體系之中。“在刑法里，法的理性化亦以理性的、不論是倫理的或是功利的‘刑罰目的，來取代唯結(jié)果是問的復(fù)仇，并且借此而同樣是將非形式的要素逐漸帶入法實(shí)務(wù)當(dāng)中。”遺憾的是，無論在理論上還是司法實(shí)踐中，對(duì)定罪的價(jià)值判斷并沒有被充分考慮。

根據(jù)刑法以及司法解釋的某些規(guī)定，定罪更側(cè)重于對(duì)號(hào)入座式的規(guī)范判斷，對(duì)行為的社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)也往往被規(guī)范要素所束縛。這種形式化傾向，甚至將對(duì)社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)局限在數(shù)額、次數(shù)等特定因素上，致使定罪取決于個(gè)別要素。根據(jù)單一情節(jié)定罪的弊端在于，如果存在其他定罪情節(jié)，就會(huì)出現(xiàn)定罪不公問題。另外，受不同地區(qū)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的差異或者不同法官的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不同等因素影響，對(duì)相同或者相似案件的定罪同樣會(huì)出現(xiàn)很大差異，影響定罪公正。如果將定罪情節(jié)規(guī)范化，旨在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)公平正義。其主要優(yōu)點(diǎn)在于：克服了根據(jù)單一情節(jié)定罪的弊端，有利于解決不同區(qū)域、不同法官對(duì)相同或者類似案件定罪時(shí)存在的不均衡問題，使定罪充分體現(xiàn)直觀簡(jiǎn)練、明確穩(wěn)定的特點(diǎn)，便于司法人員的具體操作。畢竟，通過簡(jiǎn)化決策過程并突出某些即使不理想的成果，規(guī)則有助于解決某些困境或協(xié)作的問題，從而使一個(gè)有理由參與并協(xié)助某些合作事業(yè)取得成效的人，有理由遵守該事業(yè)中生成的規(guī)則。

問題在于，由于定罪的非規(guī)范性評(píng)價(jià)因素難以完全規(guī)范化，這就造成司法實(shí)踐中更多且更主要的是根據(jù)即有或顯而易見的情節(jié)定罪，從而使定罪呈現(xiàn)出“重事實(shí)、輕價(jià)值”的特點(diǎn)，難以適應(yīng)懲罰形形色色犯罪的需要。缺乏必要的價(jià)值判斷，定罪不可避免地存在著片面追求穩(wěn)定性、量化、形式化等弊端，在某種程度上會(huì)阻礙準(zhǔn)確定罪。畢竟，規(guī)則不能允許一個(gè)決策用其他方式作出，就能阻止此外更適合的并確實(shí)最佳的決定。如果環(huán)境要求背離過去而不是膜拜過去，采用規(guī)則基礎(chǔ)模式的決策制定機(jī)構(gòu)將會(huì)發(fā)現(xiàn)：自己受到了阻礙而非準(zhǔn)許。另外，缺乏必要的價(jià)值判斷，定罪規(guī)范化很容易造成犯罪人喪失合理申辯機(jī)會(huì)，使正義難以伸張。“規(guī)則的細(xì)密與剛性也往往導(dǎo)致公正實(shí)現(xiàn)的困難，這種情況下國(guó)民連訴說的機(jī)會(huì)都沒有！剛性的立法不公與彈性的立法公正在實(shí)際的操作中結(jié)果是很難預(yù)料的，但有一點(diǎn)可以肯定，與剛性的立法相比，彈性立法使國(guó)民有選擇的機(jī)會(huì)，在法律之內(nèi)有抗辯的可能。”

2.適時(shí)調(diào)整定罪情節(jié)的評(píng)價(jià)依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)

改革開放的30余年來，我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不斷邁上新的臺(tái)階，社會(huì)進(jìn)步也日新月異。這給人們的生活水準(zhǔn)、價(jià)值觀念等帶來巨大變化，從而必然帶動(dòng)包括法律制度在內(nèi)的各項(xiàng)社會(huì)制度的變革。“在發(fā)明活躍的時(shí)候，在工業(yè)、商業(yè)和交通帶來新的人類關(guān)系，并且在群體關(guān)系由于道德規(guī)范和倫理觀念的擴(kuò)充而發(fā)生變化，法律能夠隨著社會(huì)這種廣泛而深遠(yuǎn)的變化而保持相應(yīng)的步伐。‘舊的法律往往會(huì)讓路給‘新的法律。”這些變化理應(yīng)要求定罪及其情節(jié)評(píng)價(jià)與時(shí)俱進(jìn)，不能固步自封。

然而，從我國(guó)刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定來看，許多犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)一經(jīng)確定后，在若干年內(nèi)基本保持不變，這很難稱得上公正。以盜竊罪為例，相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，其入罪標(biāo)準(zhǔn)都是固定的。例如，司法機(jī)關(guān)在1998年頒布過盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是500～2000元，這一標(biāo)準(zhǔn)一直保持到2014年才被修正，整整經(jīng)過17年，這一標(biāo)準(zhǔn)未發(fā)生變化，這很難說是可取的。又如，自1997年以來，我國(guó)性觀念發(fā)生巨大變化，即人們對(duì)性行為的態(tài)度變得更為寬容和開放，這樣的變化理應(yīng)在定罪中得到充分反映，即因賣淫嫖娼等性犯罪的社會(huì)危害相應(yīng)降低而適當(dāng)給予從輕處罰。“現(xiàn)在人們了解了其他種類的性行為，包括婚內(nèi)和婚外性行為，于是娼妓和性犯罪在社會(huì)中的道德和心理重要性下降了。娼妓在美德與邪惡、好女人與壞女人的戲劇中所扮演的角色也不那么重要了。結(jié)果，公眾的注意力無論在加強(qiáng)法紀(jì)或?yàn)殒郊颂峁┍憷麅煞矫娑紲p弱了。”然而，我國(guó)刑法對(duì)賣淫嫖娼犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)卻一直沒有作出相應(yīng)調(diào)整，這也是有違公平的。僵化的、形式化的定罪標(biāo)準(zhǔn)在刑法和司法解釋中隨處可見，嚴(yán)重妨礙犯罪認(rèn)定的科學(xué)性與合理性。

“數(shù)字化”定罪標(biāo)準(zhǔn)本無可厚非，但如果因?yàn)樽非蠓€(wěn)定而走向僵化，就會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步脫節(jié)，難以充分揭示行為在不同情勢(shì)下的社會(huì)危害性。“無數(shù)原因可以促使貨幣的價(jià)值改變；所以改變后同一金額已不再是同一的東西了。”也許，有人會(huì)說刑法和司法解釋對(duì)“數(shù)字化”定罪通常會(huì)確定一個(gè)幅度，并非絕對(duì)量化。問題在于，一定的法定刑幅度如果不能真實(shí)地反映經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的變化，就有可能造成定罪不公正。例如，司法解釋規(guī)定的盜竊罪的“數(shù)額巨大”幅度為“500～2000元”，只存在3倍差距。如果1998年至今社會(huì)發(fā)展所帶動(dòng)的物品價(jià)值變化遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過3倍，那么即使將盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)由500元調(diào)至2000元，也不能真實(shí)反映同一數(shù)額的盜竊所代表的社會(huì)危害程度的變化。

在司法實(shí)踐中，我們更多的是考慮如何細(xì)化、量化形形色色的定罪情節(jié)，并沒有充分認(rèn)識(shí)到定罪情節(jié)與時(shí)俱變的機(jī)動(dòng)與靈活。于是，我國(guó)刑法或者司法解釋一經(jīng)確立定罪的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，若干年幾乎保持不變，就不難理解了。因此，適時(shí)調(diào)整定罪情節(jié)的評(píng)價(jià)依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，是充分體現(xiàn)定罪的實(shí)然裁判的保證，對(duì)準(zhǔn)確定罪極為重要。“由于判決所針對(duì)的社會(huì)環(huán)境變化了，判決制造者們對(duì)適用于實(shí)現(xiàn)目的之手段的看法也變化了，因而，解釋規(guī)則的方法也必須變化。”

3.賦予法官適度的自由裁量權(quán)

在司法實(shí)踐中，同案不同性質(zhì)、定罪不確切的問題一直存在。而定罪情節(jié)的固定化、形式化、規(guī)范化似乎成為理論上和實(shí)務(wù)上認(rèn)定犯罪的主要依據(jù)。定罪情節(jié)的規(guī)范化必然造成犯罪評(píng)價(jià)呈現(xiàn)形式化特征，藉此達(dá)到定罪公正和平衡的目標(biāo)，維護(hù)國(guó)家法律的統(tǒng)一實(shí)施。定罪情節(jié)更多的是以量化、形式化的評(píng)判出現(xiàn)，對(duì)司法自由裁量權(quán)起了很大的限縮作用。

例如，刑法將詐騙罪的定罪情節(jié)限定為數(shù)額，司法解釋又將具體的定罪數(shù)額規(guī)定為2000～4000元。這樣，即使出現(xiàn)其他影響詐騙行為的社會(huì)危害性的情節(jié)，也難以在定罪過程中得到評(píng)價(jià)，這顯然是不科學(xué)的。只要加以對(duì)比就會(huì)發(fā)現(xiàn)：在不具有其他特別情節(jié)的情形下，行為人詐騙2000元，即可認(rèn)定為詐騙罪。如果行為人詐騙1900元，且將被害人打成輕微傷，造成惡劣的社會(huì)影響，也導(dǎo)致被害人受到嚴(yán)重?fù)p失，卻對(duì)行為人不能以詐騙罪論處。后者較之前者雖然在數(shù)額上少了100元，但打傷了被害人并給其造成一定的損失，還造成惡劣的社會(huì)影響，這些情節(jié)加在一起體現(xiàn)的社會(huì)危害性，遠(yuǎn)非100元的損失所能比擬。從實(shí)質(zhì)上考察，后者的定罪情節(jié)要比前者惡劣，社會(huì)危害性也要大，對(duì)前者定罪而對(duì)后者不以犯罪論相信無論如何難以讓人信服。之所以造成這樣的矛盾，主要是由于對(duì)定罪情節(jié)加以量化、形式化的評(píng)價(jià)造成的，乃至于對(duì)司法自由裁量權(quán)起了很大的限縮作用。

比較而言，司法解釋對(duì)交通肇事罪的定罪情節(jié)的評(píng)價(jià)就要科學(xué)、合理些，司法自由裁量權(quán)也要大得多。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，交通肇事具有下列情形之一的，處3年以下有期徒刑或者拘役：一是死亡1人或者重傷3人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；二是死亡3人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；三是造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的。同時(shí)，該條還規(guī)定，交通肇事致1人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：一是酒后、吸食毒品后駕駛機(jī)動(dòng)車輛的；二是無駕駛資格駕駛機(jī)動(dòng)車輛的；三是明知是安全裝置不全或者安全機(jī)件失靈的機(jī)動(dòng)車輛而駕駛的；四是明知是無牌證或者已報(bào)廢的機(jī)動(dòng)車輛而駕駛的；五是嚴(yán)重超載駕駛的；六是為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場(chǎng)的。不難看出，較之詐騙罪等，關(guān)于交通肇事的定罪情節(jié)的評(píng)價(jià)相對(duì)多樣化，具有一定的靈活性。當(dāng)然，司法解釋采取窮盡式的定罪情節(jié)評(píng)價(jià)方式，也是多少留下缺憾的。畢竟，如前所述影響定罪的主客觀情節(jié)有時(shí)是很難一一窮盡的，有的情節(jié)能夠影響行為的社會(huì)危害性，卻因沒有為司法解釋規(guī)定而排除在犯罪評(píng)價(jià)之外，于情于法均有所不妥。

由上可知，定罪時(shí)將情節(jié)評(píng)價(jià)格式化、形式化，是限縮司法自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，有走向另一個(gè)極端之嫌。在刑法發(fā)展史上，法官的自由裁量權(quán)過大，確實(shí)容易導(dǎo)致罪刑擅斷等弊端，縱容司法不公，這才需要罪刑法定。但是為了遏制罪刑擅斷等便極力限制司法自由裁量權(quán)，也并非可取途徑。因?yàn)檫@樣容易滑入絕對(duì)罪刑法定的泥濘中，致使刑法難以適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。因此，給予法官適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，成為相對(duì)罪刑法定主義的內(nèi)在要求。定罪情節(jié)的規(guī)范化力圖將定罪情節(jié)量化、細(xì)化，導(dǎo)致司法自由裁量權(quán)嚴(yán)重受限，有所不妥。其實(shí)，為司法自由裁量權(quán)留有相當(dāng)?shù)挠嗟厥呛芏鄧?guó)家的做法。“在某些情況下，根據(jù)法院的自由裁量，出現(xiàn)任何此類因素都可以使偏離合法化。相似的，即使偏離理由在確定指南幅度時(shí)已經(jīng)納入考慮（例如，一個(gè)特殊的犯罪特征或其他調(diào)整規(guī)則），法院也可以偏離指南，只要法院決定，由于情況異常，指南規(guī)定的該因素的分量尚不充分或過重。”即使在崇尚規(guī)范治理的大陸法系國(guó)家，“法官的獨(dú)立性價(jià)值和與行為人有關(guān)的制裁的個(gè)別化的價(jià)值被作為論據(jù)提了出來”，其自由裁量權(quán)也是得到應(yīng)有的尊重的。當(dāng)然，賦予法官自由裁量權(quán)是存在偏離正確定罪以及罪刑法定的危險(xiǎn)。但是，為了使定罪能夠充分反映對(duì)各種各樣的入罪情節(jié)評(píng)價(jià)，這樣的危險(xiǎn)是有理由允許其存在的。“司法裁判不可避免會(huì)有不確定的危險(xiǎn)，這是必須接受的。”因?yàn)椋S多存在于規(guī)范之外影響定罪的評(píng)價(jià)因素，需要借助價(jià)值判斷來評(píng)價(jià)，這離不開法官的自由裁量權(quán)的運(yùn)用。從這一角度來講，法官最重要的特征便在于他的價(jià)值體系與從事價(jià)值判斷的能力，唯有在不同的理由尤其是實(shí)質(zhì)理由之間進(jìn)行調(diào)解，才能讓一位法官清楚地提出他的價(jià)值。

是否堅(jiān)持定罪情節(jié)評(píng)價(jià)的規(guī)范化，在一定程度上涉及到司法自由裁量權(quán)與量化、形式化的規(guī)范制約之間的博弈與平衡。如果將定罪規(guī)范化理解為定罪的形式化、量化，那么司法自由裁量權(quán)勢(shì)必將受到極大約束，這極有可能使定罪偏離公正；如果定罪不予以規(guī)范化，那么又會(huì)因自由裁量權(quán)的不當(dāng)行使而導(dǎo)致同罪不同罰、定罪不均等現(xiàn)象滋生。顯然，偏向任何一極的做法都是不可取的。“還是應(yīng)該給法官稍微多一點(diǎn)的自由裁量權(quán)，要有所控制，但不能過于限制。”理想的選擇是在定罪規(guī)范化與保障司法自由裁量權(quán)之間找到一個(gè)合適的支點(diǎn)，以便最大可能地實(shí)現(xiàn)定罪公正。總之，賦予法官適度的自由裁量權(quán)，使定罪充分體現(xiàn)價(jià)值判斷，是具有重要的現(xiàn)實(shí)意義的。