美國保密發明審查機制研究

袁曉東 王平

激勵創新和鼓勵公開，不僅是專利法的立法目的，而且也是專利制度的基本功能。專利制度最直接的功能，是鼓勵發明人將其發明創造盡早公開。但是《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱TRIPS）允許各成員國基于公共政策目的，對知識產權進行必要的限制或者約束。TRIPS序言規定：“……承認保護知識產權的國家制度中隱含的公共政策目標，包括發展和技術目標”；并在第七十三條（a）規定：“不得將本協定的任何規定，解釋為要求任何成員提供與其基本安全利益相沖突的公開信息。”基于國家安全，一個國家可以對專利制度做出必要限制，由此就形成了保密發明或者保密專利。

對發明創造進行過多保密將形成“過度保密”，從而減損專利制度“激勵創新”和“鼓勵公開”的功能。例如，從1959—2007年，蘇聯和俄羅斯估計共有215 000～309 000件發明處于保密狀態。而美國2007財年處于保密命令下的專利申請僅有5 002件。如何平衡基于國家安全而保密與專利鼓勵公開之間的沖突，是各國保密發明或者專利制度亟須解決的重要問題。在實施軍民融合發展戰略過程中，研究美國保密發明審查機制，將有助于發揮國防專利制度的功能，促進國防專利審查機制的完善。

美國保密命令頒發條件及現狀

為了平衡保密與公開之間的沖突，不同國家采取了不同的處理方式。第一種做法是頒發保密命令，中止授權程序，使專利申請處于保密狀態。這種制度被稱為發明保密制度，以美國和英國為典型代表。第二種做法是授予保密專利權，授權的專利權處于保密狀態。這種制度被稱為保密專利制度。例如，俄羅斯、德國和我國。美國《專利法》第一百八十一條建立了“保密但不授權”的發明保密制度。只有在滿足以下4個條件之后，美國專利與商標局才頒發保密命令（Secrecy Orders）。

第一，專利申請中包含敏感技術信息。在受理專利申請之后，美國專利與商標局將對專利申請中是否包含敏感技術信息進行審查。負責審查事務的特別法律事務管理組中的許可和審查辦公室（Licensing and Review），被稱為“保密小組”或“220小組”。美國國防部向美國專利與商標局提供了詳細的敏感技術清單：《專利保密密級審查清單》和《軍事關鍵技術清單》。如果一項專利申請涉及敏感技術信息，那么專利審查員將該項專利申請，提請相應的國防機關（The Defense Agency）進行保密審查。

第二，公開專利申請可能或者將威脅美國國家安全。美國《專利法》第一百八十一條在判斷公開專利申請是否“威脅國家安全”時，采取了兩個不同的標準。第一個標準是美國政府對發明是否享有“財產利益”（Property Interest）。第二標準是公開專利申請是否“可能（might）”或者“將（would）”威脅美國國家安全。“將（would）威脅國家安全”的標準，比“可能（might）威脅國家安全”的標準要高。如果美國政府對發明享有財產利益，那么將適用“可能威脅國家安全”的標準；如果美國政府對發明不享有財產利益，那么依據“將威脅國家安全”的標準。

第三，經授權的美國國防機關推薦頒發保密命令。美國國防機關負責對專利申請的保密性進行審查，并向美國專利與商標局提出頒發保密命令的建議。美國國防部的許多部門有權建議頒發保密命令。例如，陸軍部、海軍部、空軍部、國家安全局、美國國防技術安全管理局和國防高級研究計劃局。此外，美國能源部、國家航空航天局、司法部、國土安全部和國家衛生研究所，都可以根據授權對專利申請進行保密審查。

第四，美國專利與商標局頒發保密命令。只要接到美國國防機關頒發保密命令的意見，美國專利與商標局將正式頒發保密命令。保密命令一經美國專利與商標局長簽發，將禁止公開專利申請并不得授予專利權。在1988—2015年這28年間，美國保密命令下的專利申請數量維持在4 736～6 193件。從圖1有效保密命令變化曲線可以看出，美國有效保密發明數量維持在穩定狀態。1991年美國有效保密命令數量最多，達到6 193個，頒發了774個保密命令，廢除了372個保密命令。1991年因蘇聯的解體美國放松了保密政策。2001年美國有效保密命令只有4 736個，是數量最少的一年。2001年發生的“9·11”事件，使得美國采取了更為嚴密的保密政策。2001年之后美國有效保密命令數量呈現逐年上升趨勢。這說明美國保密發明數量在保持穩定的前提下，隨著國家保密政策而有所波動。

美國政府對保密發明享有財產利益

美國政府對發明是否享有財產利益，在美國保密發明制度中具有重要的地位和作用。它不僅影響著頒發保密命令的條件，而且直接影響頒發保密命令的類型，甚至決定政府采購時是否需要支付專利許可費。識別并確定政府對發明是否享有財產利益，對于美國保密發明審查至關重要。

“財產利益”含義

基于政府資助產生的發明創造，可能產生各種權利和利益。美國法律中經常出現“Ownership”，“Title”和“Interest”。《美國財產法重述（第1版）》將“Ownership”定義為各種權利、特權、豁免和權力的完整結合。這種不受任何限制并具永久性的產權，被稱為完全所有權。這與大陸法系“所有權”概念非常類似。“Title”有“法律上的權益或權利”之意，而“Interest”可譯為“利益”或者“權益”。美國政府享有財產利益（Property Interest），是指美國政府對發明享有全部或部分權利，既包括政府對發明享有所有權（Ownership）或者全部所有權（The entire right），也包括政府擁有部分權利（Title）或者次要利益（Lesser Interest）。

政府財產利益登記制度

1944年2月18日，美國總統簽發了《對專利中政府利益予以登記》的第9 424號行政命令，要求美國專利局（現為專利與商標局）對政府享有利益的情況進行登記。雖然只有4個條款，第9 424號行政命令建立了美國政府對專利申請享有財產利益的登記制度；除應當保密之外，政府利益登記應當予以公開。

如果美國政府對發明享有財產利益，那么發明人在提交專利申請時，必須向美國專利與商標局提交一份政府利益聲明。一旦解密并授權之后，專利說明書將記載“政府利益聲明”。例如，美國專利與商標局2015年11月15日公開了一項解密的專利申請。該專利（專利號為9057604）是1989年4月14日申請，而在2015年6月16日才獲得授權。其專利說明書中記載“政府利益聲明”，如下所示：

政府利益聲明

本發明是基于空軍部（The Department of theAir Force）資助的第F29601-86-C-0236合同完成的。美國政府對該發明享有一定利益。

美國將針對自由發明頒發的保密命令，被稱之為“John Doe Secrecy Orders”。與自由發明相對應的是受政府資助完成的發明。依據保密命令數量和John Doe保密命令的數量，可以計算出政府資助的發明比例。例如，2015財年美國共頒發了95個保密命令，其中15個屬于John Doe保密命令。那么，美國政府對保密命令下發明享有財產利益的比例為84%。2005—2015財年，美國對保密發明享有財產利益的比例如圖2所示。

美國保密命令的種類

根據美國《專利審查指南》第一百二十條的規定，美國專利與商標局可以頒發3種不同類型的保密命令。

第一種保密命令適用于美國國防部對發明享有財產利益，屬于出口受控但不屬于國家秘密的發明。其頒發不僅為了禁止敏感發明技術公開，而且為了促進敏感技術商業化推廣。它必須滿足4個條件。（1）美國政府享有財產利益。（2）專利申請包含屬于控制出口的技術信息。為了明確哪些技術屬于受控信息，美國商務部和國防貿易辦公室制定了控制技術信息目錄：《商品控制目錄》《出口管理規則》和《裝備規則中的國際貿易軍火目錄》。（3）美國國防部推薦頒發。（4）可基于合法商業目的利用。

第二種保密命令是為了禁止屬于國家秘密或者應當保密的技術信息被公開。它包括2種類型，主要適用國防部享有財產利益且包含保密信息的專利申請。（1）國防部針對源自外國專利申請頒發的第二種保密命令。為了拓展保密發明的域外效力，美國已與17個國家簽署了雙邊或多邊專利和技術信息交換協議。根據《專利和技術信息交換》協議，美國發明者可以就保密發明向締約國提交專利申請，外國人也可以就保密發明向美國提交專利申請。（2）國防部針對保密/應保密信息頒發的第二種保密命令。根據是否已經確定密級，專利申請中的保密信息可以分為2種類型：保密信息和應保密信息。保密信息是指已經被確定密級的國家秘密。應保密信息是指如果公開可能威脅國家安全而需要保密的信息。根據美國《國家工業安全項目操作手冊》的規定，如果與美國國防部簽訂了安全保密協議，即美國“國防部441表格”，那么美國國防部對該發明享有財產利益，專利申請人負有保密義務。

第一種和第二種保密命令，都具有嚴格的適用條件。如果不能適用第一種和第二種保密命令，但專利申請包含了應保密信息的其他情形，那么將頒發第三種保密命令。第三種保密命令又可以劃分為2種類型。（1）美國國防部頒發的第三種保密命令。如果美國國防部對發明不享有財產利益，但是屬于美國《國家工業安全項目操作手冊》規定的應保密信息，那么美國國防部應當頒發第三種保密命令。（2）能源部/航空航天局頒發的第三種保密命令。除國防部之外，美國能源部、航空航天局和司法部等都是法律授權推薦頒發保密命令的國家機關。它們推薦頒發的保密命令就屬于第三種保密命令。綜上所述，美國將保密命令劃分為3種5類，對保密發明進行分類管理。

表1展示了2015年財年美國頒發的3種5類保密命令。

美國保密發明保密性和專利性審查程序

專利申請是否包含因公開“可能或者將威脅國家安全”的信息，由美國國防機關進行“保密性”審查。如果專利申請包含了敏感信息，那么美國專利與商標局將頒發保密命令。是否滿足美國專利授予條件，是由美國專利與商標局進行審查。所有保密命令下的專利申請，都將接受專利與商標局的“專利性”審查。美國專利申請的“保密性”審查與“專利性”審查是彼此獨立的。例如，一項申請日是2011年7月12日的美國專利（專利號為8808602），因涉及敏感技術而被頒發保密命令。在保密命令2014年4月11日被廢止之后，2014年8月19日獲得授權。從解密到授權僅間隔4個月。這說明在解密之前，該項申請的專利性審查已經完成。

其一，保密性審查程序。根據美國政府對發明是否享有財產利益，美國《專利法》第一百八十一條規定了頒發保密命令的兩種程序。如果美國政府對專利申請享有財產利益，那么相應國防機關直接向美國專利與商標局提交頒發保密命令的推薦意見。如果美國政府對專利申請不享有財產利益，那么美國專利與商標局將進行第一次保密性審查。如果公開專利申請“將威脅國家安全”，那么美國專利與商標局提請相應的國防機關再次進行保密性審查。在收到國防機關推薦頒發保密命令的意見之后，美國專利與商標局通常將頒發保密命令。

其二，專利性審查程序。保密命令下的專利申請在經過專利性審查之后，可能有兩種結果：滿足專利授權條件或者不符合專利授權條件。如果專利申請通過了授權專利條件的審查，那么美國專利與商標局將通知專利申請人和國防機關，但授權程序中止。

如果不符合專利授權條件，那么保密命令下的專利申請將被專利與商標局駁回。對于駁回保密命令下的專利申請的決定，專利申請人可以申請復議甚至提起訴訟。在保密命令被廢止之前，這些專利申請仍處于保密狀態。

美國保密發明審查機制的啟示

美國理論與實踐一直奉行“專利交換理論”，強調“因為公開而不能授予專利，因為授予專利必須要求公開”。雖然我國采用保密并授權的立法模式，但是美國保密發明的審查機制仍然值得我國借鑒。

第一，建立國防專利分類管理機制。美國將保密命令劃分為3種5類的管理模式，不僅方便美國國防機關和美國專利與商標局管理，而且也有利于保護專利申請人的合法權益。我國可借鑒美國保密發明等級劃分標準，在受理國防專利申請時，將發明創造信息劃分為3類：保密信息、應保密信息和出口受控信息。“保密信息”是指已經被確定為“秘密”或“機密”密級的發明創造。“應保密信息”是指尚未確定保密密級，但應當保密的發明創造。“出口受控信息”是指未經國家主管機關許可，依法不能出口且不屬于國家秘密的發明創造。不同類型的發明創造，其依法知悉的范圍是不同的。“保密信息”知悉范圍由確定密級的國家機關確定，“可保密信息”知悉范圍由國防專利機構確定，“出口受控信息”則由國家主管機關確定知悉范圍。

第二，對國家享有財產利益的國防專利進行登記。美國完善的政府利益登記制度，不僅有利于保密命令的分級管理，而且有利于維護政府對其資助產生發明在技術擴散過程中的利益。目前，我國對于國防專利權利歸屬和利益分享更多的是通過合同予以約定。合同具有相對性。資助合同約定的權利歸屬和利益分享僅僅在資助方與項目承擔單位之間有效。但是國家利益是一個非常寬泛的概念。登記制度將合同約定的相對權，轉變為一種對世權。這不僅起到公示作用，而且能夠明確界定國家對其資助國防專利享有的權利。

基金項目：國家自然科學基金項目“專利分散對我國戰略性新興產業自主創新的影響機理及政策選擇研究”（編號：71373088）。

（來源：《知識產權》2017年02期）

（作者單位：華中科技大學管理學院）