民法典分則編纂中的人格權立法爭議問題

摘要：我國現行法確立了符合我國社會發展需求的獨特的人格權保護模式，我國民法在人格權保護立法上并不存在需要改變既有立法模式的重大瑕疵，人格權立法事實上不應成為民法典分則編纂中的重要議題。黨的十九大報告提出的“保護人身權、財產權、人格權”，主要是刑事、行政立法、司法及執法政策。從總則與分則之間體系關系及人格權的獨特性看，《民法總則》第六章關于人格權的規定不應當作為人格權設立獨立一編的依據。從法理念、法體系、法技術等三方面講，人格權獨立成編存在諸多難以克服的障礙。

關鍵詞：民法典編纂 十九大報告 人格權 人格權立法 人格權商品化

編纂民法典是完善中國特色社會主義法律體系的重大立法舉措。由于絕大多數民事法律規范已由《民法通則》《擔保法》《物權法》《合同法》《侵權責任法》《婚姻法》《繼承法》等法律及眾多民事司法解釋所規定，所以立法機關明確提出，“編纂民法典是對現行民事法律規范進行系統整合”“不是制定全新的民事法律”。為能在較短時間內完成民法典編纂工作，立法機關確立了“兩步走”的工作思路：第一步，編纂民法典總則編，即民法總則；第二步，編纂包括物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編、繼承編等在內的民法典各分編，爭取于2020年形成統一民法典。《民法總則》如期頒布之后，一些學者以黨的十九大報告提到的“保護人民人身權、財產權、人格權”為據，強烈要求應在民法典中為人格權獨立設立一編。《民法總則》已總結立法與司法經驗對人格權的類型作出詳細、周全規定，《侵權責任法》及司法解釋對人格權的侵權救濟也作了相當詳細的規定，再在民法典中設立人格權編，還有什么必要嗎？基于我國近年來一再強調的科學立法精神，筆者認為，我國現行法已確立比較符合我國社會發展需求的人格權保護模式，我國民法在人格權保護立法上并不存在需要改變既有立法模式的重大瑕疵，如何保護人格權不應當成為民法典編纂中的重要議題。針對這些學者提出的民法典應為人格權設立一編的主張，筆者認為，有三個重大問題值得研究。

一、正確理解黨的十九大報告，科學對待人格權立法

黨的十九大報告強調，要“保護人民人身權、財產權、人格權”，這充分體現了我黨全心全意為人民服務的根本宗旨和保護人民合法權益的治國方略。但是，近來在民法學界出現了這種觀點：把十九大報告中的這一表述直接與民法典編纂中人格權制度編纂體例聯系起來，試圖借此為學術上存在重大分歧、立法中應繼續探討的人格權立法問題畫上句號，把黨的十九報告中的這一提法簡單等同于民法典中人格權制度應當獨立成編。我們認為，在民法典編纂工作中，必須貫徹黨的十九大精神，才能制定出一部真正體現中國特色的劃時代的民法典。但是不能把十九大報告中的詞語割裂出來做機械片面的理解，而應系統全面深刻地把握十九大精神，這樣才會有助于確定民法典分則編纂的思想基礎和立法策略，確保順利落實民法典編纂既定的“兩步走”立法方案。

（一）黨的十九大報告提出的“保護人身權、財產權、人格權”，是以“依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動”為事實和邏輯前提的

黨的十九大報告系統闡述了習近平新時代中國特色社會主義思想和新時代基本方略，報告十八個部分的每一個主題語段，不僅具有極其明確的中心思想，而且具有層次清晰、邏輯鮮明的論述。理解、學習十九大報告，必須由篇及章、由章及段、由段及句地逐層展開，這種理解方式既遵循了人類認識的一般規律，又符合我們常年來學習、領會黨的重要政策文件的習慣。如若想集中理解某個章節的某一要點，必須以點帶面地予以系統理解。這樣做才能既深刻領會十九大報告的精神實質，又切實掌握十九大報告對治國理政的具體部署；才能保證對十九大報告的學習理解貫徹落實，達到理論與實踐、邏輯與經驗的高度統一。在黨的十九大報告中，“保護人民人身權、財產權、人格權”這一表述既不是一個完整的語句或語段，又不是某一部分或某一語段的一個主題思想，只是報告第八部分第六主題語段中一句話的結尾部分。該句話的完整表達為：“加快社會治安防控體系建設，依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動，保護人民人身權、財產權、人格權。”可見，“保護人民人身權、財產權、人格權”是以“依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動”為語義前提的，而“依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動”則又是以“加快社會治安防控體系建設”這個更大的語義為前提的。而從語段結構上看，這一句只是報告第八部分第六主題語段“打造共建共治共享的社會治理格局”的主要舉措之一。潘盛洲同志在解讀黨的十九大報告時非常明確地指出了這一點。因此，全面地看，“保護人民人身權、財產權、人格權”只是“加快社會治安防控體系建設，依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動”所想實現的目的，而報告第八部分第六主題語段的中心思想，是部署“打造共建共治共享的社會治理格局”的各種舉措。這些舉措包括：“加強社會治理制度建設”“加強預防和化解社會矛盾機制建設”“健全公共安全體系”“加快社會治安防控體系建設”“加強社會心理服務體系建設”“加強社區治理體系建設”等。顯而易見，由主題語段的中心思想所限定，“加快社會治安防控體系建設”才是更應該注意、更應當重視的內容，因為只有采取此種主要舉措，才能真正實現對人民權利的保護。由十九大報告第八部分的題目——“提高保障和改善民生水平，加強和創新社會治理”看，“加強和創新社會治理”是主題思想，第八部分第六主題語段只是該主題思想的重大決策之一，而“加快社會治安防控體系建設”又是落實第六主題語段的主要舉措之一。

由更宏觀的體系結構看，“堅持在發展中保障和改善民生”被十九大報告規定為新時代堅持和發展中國特色社會主義的十四個基本方略之一，報告第八部分是貫徹落實該基本方略所應采取的七個主要舉措之一。由此所決定，只有在“加快社會治安防控體系建設，依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動”的語義前提下，才能準確把握“保護人民人身權、財產權、人格權”的基本用意。

（二）“加快社會治安防控體系建設”的法學意蘊是通過《治安管理處罰法》《刑法》之類的公法，打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動

由我國現行法律體系看，人民權利遭受侵害的情形主要有三種：行政法上的違法行為、刑法上的犯罪行為及民法上的侵權行為。《治安管理處罰法》《刑法》《侵權責任法》根據不同的規范功能、法律技術對這三類不當行為進行了明確規制。一個侵害人民權益的不當行為，究竟應依據何種法律予以規制，不僅取決于該種行為侵害了什么、侵害的嚴重性，而且取決于法律到底是如何規制這種行為的。

由“依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動”這一語義前提可明顯看出，十九大報告顯然是想通過落實并完善行政法、刑法等公法，打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動，從而實現對人民權利的保護。由我國多年來的法治實踐看，“黃賭毒黑拐騙等”涉及的主要是行政法上的違法行為和刑法上的犯罪行為。由社會現實看，“黃賭毒黑拐騙等”對社會治安造成了相當嚴重的危害或侵害。為突出強調這一點，報告使用了“違法犯罪活動”而不是“違法犯罪行為”的語詞。

“加快社會治安防控體系建設”這一更為重大的語義前提，更加明確地表明，十九大報告旨在通過公法手段加強社會治安綜合治理。潘盛洲同志在《黨的十九大報告輔導讀本》中闡述“加快社會治安防控體系建設，保護人民人身權、財產權、人格權”時明確指出：“要從統籌城市公共安全綜合治理人手，建立政府主導下的實體運作、集約高效的城市安全綜合治理指揮調度機構，整合社會治理和市政管理相關部門資源，確立其全方位監測預警風險、統一歸口應對處置各類風險的主體地位，努力實現城市運行異常情況、隱患苗頭的提前發現、及時預警、有效處置。”該論斷涉及的顯然主要是公法上的社會治理措施。

從目前關于十九大報告的各種正式解讀看，無論是黨政機關的決策要員還是執法司法部門的重要官員，十九大報告提到的“保護人民人身權、財產權、人格權”，并非是在民事法律制度建設范疇提出的政策目標，而只是在屬于公法的刑事法、行政法建設范疇提出的政策目標，完全不能與人格權立法、民法典編纂聯系在一起，更不能因此處“人格權”這個概念的使用而得出民法典中人格權應獨立成編的結論。

（三）應在十九大報告關于“推進科學立法、民主立法、依法立法。以良法促進發展、保障善治”的“深化依法治國實踐”重要舉措下考慮人格權立法

即使在十九大報告中的“人格權”術語與人格權立法之間建立一定觀念關聯，這也并不必然意味著民法典應為人格權獨立設立一編。人格權保護模式多種多樣，在人格權立法與人格權制度應當獨立成編之間，并不存在必然的邏輯關系。由當今世界各國普遍的立法實踐看，除烏克蘭民法典外，沒有國家或地區在重構民法典或重新制定民法典時采取將人格權獨立規定為民法典一編的做法，這些廣泛的立法經驗起碼表明其中有立法技術上的共同考慮與權衡選擇，而且烏克蘭民法典人格權獨立成編也沒有產生積極影響。

全面依法治國是中國特色社會主義的本質要求和重要保障。十九大報告明確將“堅持全面依法治國”規定為新時代堅持和發展中國特色社會主義的十四個基本方略之一，并在第六部分（“健全人民當家作主制度體系，發展社會主義民主政治”）的第四主題語段規定了“深化依法治國實踐”的七項主要舉措。其中涉及立法的具體舉措為：“推進科學立法、民主立法、依法立法，以良法促進發展、保障善治。”而且，更值得注意的是，報告第六部分第四主題語段在闡述七項舉措時，首先總體地規定：“全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅持厲行法治，推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法。”由這些規定不難看出，實現全面依法治國必須以“科學立法”為前提，立法如果不科學、不合理，法律執行、案件裁斷、人民守法皆不可避免會遭到各種阻礙，法治國家的建設必將面臨種種阻力。

按照十九大報告，“科學立法”既是深化依法治國實踐的一種指導思想，又是實現依法治國的一種重要立法舉措。在此嚴格要求下，考慮民法典應否為人格權獨立設編時，至少必須清楚認識到三個基本問題：（1）不忘初心，牢記使命，慎思我國為何在宣告中國特色社會主義法律體系已經形成的情況下編纂民法典；（2）尊重立法現實狀況，明辨我國當今人格權保護實態是否在立法上出現需要轉換規范模式的嚴重缺陷；（3）遵循法典的內在規律，篤行無重復、無錯亂、無矛盾、無謬誤的最基本立法技術要求。

2011年3月10日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會工作報告宣布，截止2010年底，一個立足中國國情和實際、適應改革開放和社會主義現代化建設需要，由多層次法律規范構成的中國特色社會主義法律體系已經形成。2014年10月，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“編纂民法典”。之所以作出這樣的重大決定，目的是“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系”。既然是為了完善法律體系，那么民法典編纂必須將尊重現有法律規定作為立足點、出發點，并應對修改補充法律的立法建議予以慎思明辨。

改革開放以來，我國民事立法非常重視包括人格權在內的各種民事權利保護問題，《民法通則》第五章專門規定了民事權利，其中第四節以“人身權”為名，對各種人格權作出了明確確認。另外，《民法通則》第六章（民事責任）第三節（侵權的民事責任）對人格權遭受侵害時的各種法律救濟措施（侵權責任）亦作出了明確規定。我國民法由此形成了比較獨特的“權利確認+侵權救濟”人格權立法模式。由于人格權立法的最大特點，不是規定權利如何產生、行使，而是規定如何救濟權利、維護人的尊嚴，所以，《民法通則》施行之后，針對人格、人的尊嚴遭受侵害的新情況、新問題，最高人民法院頒布了一些審理人格權案件及審理人身、精神損害賠償案件的解答、解釋等。這些司法解釋在受保護法益、損害賠償方面對《民法通則》作出了一定發展。2009年12月26日通過的《侵權責任法》總結立法和司法經驗，進一步發展完善了“權利確認+侵權救濟”人格權立法模式。《民法總則》以“一般人格權+具體人格權”的立法模式對人格權作出了更為全面的確認。我國民法的人格權立法由此形成更加鮮明的“權利確認+權利救濟”的立法模式。

由其三十余年的形成、發展及實施實踐看，這種頗具中國特色的人格權立法模式，沒有因為規范不當或缺失發生過什么重大社會問題，它不僅完全適合我國人格權保護的現實需求，而且事實上已構成中國特色社會主義法律體系的有機組成部分。因此，大家也不難明白，為何在沒有獨立的人格權法的情況下，我國即向世界莊嚴宣告，中國特色社會主義法律體系已經形成。

根據全國人民代表大會常務委員會李建國副委員長2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上作出的《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》，“編纂民法典不是制定全新的民事法律，而是對現行的民事法律規范進行科學整理。”既然我國現行人格權保護立法模式不存在重大紕漏，那么選擇推倒已被實踐反復檢驗的成功模式，去確立一種存在諸多不確定性、未經有效檢驗的獨立成編模式，就屬于完全沒有必要的自我置于重大立法風險境地的制度冒險。

主張人格權獨立成編者也許會說，我們不是推翻現行人格權立法模式，而是想經由獨立成編進一步完善它。但問題在于，人格權單獨立法涉及《民法總則》與《侵權責任法》的諸多規定。如果只是在現有《民法總則》《侵權責任法》的基礎上進一步完善它，在不與《民法總則》《侵權責任法》構成顯性或隱性立法重復的前提下，具有獨立規范價值的人格權內容微乎其微；即使存在這樣具有獨立規范價值的內容，也很難聚合成具有一定規模且具有一定體系關聯的規范群。如果尊重《民法總則》的規定，將《侵權責任法》有關人格權保護的規定移到人格權編，則不可避免沖擊《侵權責任法》的體系。只處理財產權侵權責任、被剝離了人格權侵權責任規范的《侵權責任法》，也很難成為獨立的《侵權責任法》，對財產權侵權救濟與人格權侵權救濟也難以區分。如果一項侵權行為既侵害了人格權又造成被侵害人的財產損失，區分規定還將制造法律適用的麻煩和混亂。另外，在“總則一分編”的民法典編纂體例下，總則與分編的關系不是一般法與特別法的關系，而是一部法律之內抽象的一般規則與具體的特別規定之間的關系。在維持《民法總則》的“一般人格權+具體人格權”確權立法模式下，人格權編的任何確權性規定，皆構成對《民法總則》的重復。

顯然，只要尊重既有立法傳統、堅持民法典的形式理性、遵從科學立法思想與舉措，任何形式的人格權編都會產生立法上的悖論和難題。編纂民法典的初衷和使命是完善中國特色社會主義法律體系，但人格權編的反體系性特征，將偏離民法典編纂的這一初衷。

由全國人大法工委民法室起草的《中華人民共和國民法人格權編（草案）（2017年11月15日民法室室內稿）》看，與《民法總則》《侵權責任法》《反不正當競爭法》《網絡安全法》《人體器官移植條例》等法律、行政法規的規定完全重復的規定，比比皆是；對本應由民法典合同編、侵權責任編及婚姻家庭編規定的內容作出錯亂規定的，不勝枚舉；前后條文自相矛盾者，不在少數，整體上突破了近現代民法典內在的基本規律及技術規則。

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提。建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發揮立法的引領和推動作用，抓住提高立法質量這個關鍵。”黨的十九大報告在第一部分“過去五年的工作和歷史性變革”中將“科學立法”看作在民主法治建設上取得的重大成就之一，并在規定“堅持全面依法治國”的基本方略時，一再強調“科學立法”。這就要求我們系統理解黨的十九大報告關于深化依法治國的基本方略，不能將其中有關“保護人民人身權、財產權、人格權”的提法與人格權獨立成編的觀點之間非體系化地非邏輯地直接聯系起來，否則將會影響民法典的順利編纂。總之，尊重我國三十多年來行之有效的人格權立法傳統，貫徹執行黨的十九大報告的“科學立法”思想和舉措，并遵循近現代民法典的基本規律和技術規則，人格權不應成為民法典的獨立一編。

二《民法總則》的規定不能作為人格權獨立成編的依據

《民法總則》第109條與第110條以概括（一般人格權）和非窮盡列舉（具體人格權）相結合的立法模式，對自然人的人格權作出了確認，為應受法律保護的人格利益提供了較為周全的權益救濟依據。有人據此提出，這些規定為人格權應在民法典中獨立成編提供了明確的法律依據；另有人認為，依據這些確權性規定，人格權也應像物權、債權那樣在民法典分編獲得一席之地。這些觀點聽起來似乎很有道理，但冷眼觀之，則明顯經不起推敲。

（一）民法總則只是民法典的總則編，它與各分編之間是同一法律之內一般規定與具體規定之間的關系。而不是上位法與下位法之間的關系

雖然《民法總則》是由最高立法機關按照《立法法》的規定單獨制定的一部法律，且已自2017年10月1日起開始施行，但是在我們現行民事法律體系中，它在功能上并不是一部會長久獨立存在下去的基本法律，只是最高立法機關按照“兩步走”的民法典編纂工作思路為民法典先行制定出來的“總則編”，而不能將它與民法典各分編之間的體系關系割裂開來，更不能將它看作一部完全封閉、自洽、獨立的基本法律。

具有范式意義的“總則+分則（分編）”的民法典編制體例，由德國民法典所創造。19世紀末至20世紀初，這種民法典編制體例由歐洲輸出到東亞地區，為日本民法典和中華民國民法典所繼受。中華人民共和國成立后，我國于1954年、1962年、1979年和2001年先后四次試圖編纂民法典（制定民法）所形成的民法典草案，均采納了“總則+分則（分編）”的民法典編制體例。自2014年啟動的此次民法典編纂，遵循歷史傳統并尊重我國現行民事法律立法狀況，對于如何編纂民法典，一開始即明確確立了“總則+分則（分編）”的民法典編制體例，并在具體工作步驟上采納了先“編纂民法典總則編”、再“編纂民法典各分編”的“兩步走”工作思路。考慮到總則編只是民法典的開篇之作，在整部民法典最終編纂完成之前，它將在短期（2017—2020）內以獨立面目發揮效力，總則編則被稱作《民法總則》。

在“總則+分則（分編）”的民法典編制體例中，總則具有極其明確的規范功能，即采取“提取公因式”的辦法，將適用于分則各編的共同事項提取并匯總在起來，避免重復性規定，使民法典體系鮮明、簡潔明快。就具體操作而言，總則就是將分則各編均會或者絕大部分會出現的相同事項或規則，按照“提取公因式”的法則，提取出來并規定在民法典各分編之首位，從而使民法典的所有法律規定之間形成一般規定（總則編）與具體規定（各分編）的規范體系關系。

在總則編與各分編的規范體系關系下，民法典各分編的規范事項或素材，是總則編之原則、概念、制度或規范事項的發源地、來源地和材料庫，離開了各分編，總則編就是“無源之水、無本之本”。換個角度看，總則編與各分編的關系，是各分編決定總則編的關系，而不是相反。由此所決定，各分編構成總則編的規范構成依據和精神原則之源。據此，實為總則編的《民法總則》與民法典各分編之間的關系，只是民法典內部一般規定與具體規定之間的關系，無論如何都不可能是兩部獨立法律之間的關系，更不可能是兩部法律之中上位法與下位法之間的關系。將《民法總則》的規定看作各分編設置或規定的依據，完全顛倒了總則編與各分編之間的體系關系，是一種本末倒置的法律思維。之所以形成此種錯誤認識，與割裂《民法總則》編纂與民法典各分編編纂之統一立法過程，并對《民法總則》的規范功能發生重大誤解不無關系。

（二）《民法總則》關于人格權的確權性規定與其關于物權、債權、知識產權等權利的確權性規定存在重大結構性差異

把《民法總則》規定當作人格權獨立成編之法律依據的看法，所存在的第二個值得質疑或商榷之處是：不加辨別地等同對待《民法總則》第六章的各種確權性規定，沒有深刻認識到人格權的確權性規定與其他類型權利的確權性之間存在重大結構性差異，從而由物權編、合同編、侵權責任編之分立并存格局，貌似合理地認為，民法典分編為人格權設立一編，完全順理成章。

《民法總則》承襲《民法通則》的編制體例，以獨立一章（第六章）專門規定了民事權利。但是，稍加對比不難發現，《民法總則》關于民事權利的專章規定，相比于《民法通則》第五章關于民事權利的規定，存在重大結構性差異。

《民法通則》（1987）是我國第一部較為系統的民商事基本法、共同法（小民法典或簡明民法典）。在此之前，《婚姻法》（1981）《經濟合同法》（1982）、《繼承法》（1985）、《專利法》（1985）、《涉外經濟合同法》（1985）等民事部門法僅對個別民事權利作了一些特別規定。為滿足改革開放快速發展所提出的迫切法律需求，《民法通則》根據當時社會經濟發展的狀況，采取列舉規定方式對物權（財產所有權和與財產所有權有關的財產權）、債權、知識產權及人身權作出了在當時看來相當詳細的規定，由此構建了我國基本的民事權利體系。在《擔保法》《公司法》《合同法》《物權法》《侵權責任法》等大規模的、系統的民商事部門法制定出來之前，《民法通則》關于民事權利的規定承擔了極其重要的民事基本權利法的規范功能。

然而，至2014年再次啟動民法典編纂之時，我國民事權利體系的立法狀況，已發生重大時代變遷，《擔保法》《合同法》《物權法》《侵權責任法》《著作權法》《商標法》《公司法》等民商事法律及最高人民法院頒布的眾多司法解釋，事實上已幾乎完全掏空了《民法通則》關于民事權利的規定。

考慮到民事權利立法狀況的巨大時代變遷，《民法總則》在決定承襲《民法通則》專章規定民事權利的衣缽時，對如何規定各類民事權利則采取了明顯不同于《民法通則》的立法方法。

這種立法方法的顯著特色是：區別對待人格權與其他種類的民事權利。對于人格權，承繼并完善《民法通則》的立法模式，采取“一般人格權+具體人格權”相結合的雙結構確權模式，對應受法律保護的人格權益作出了周全規定；對于其他類型的民事權利，則只采取總/類權利概念的權利確認立法模式，對物權、債權、知識產權等民事權利作出概要性規定。例如，對于物權，僅規定了物權概念（第114條）、物概念（第115條）及物權法定原則（第116條），至于所有權、各類用益物權與擔保物權，則不再像《民法通則》那樣作具體規定；對于債權，僅規定了債權概念（第118條）、合同信守原則（第119條）、侵權債權類型（第120條）、無因管理債權類型（第121條）及不當得利債權類型（第122條）；對于知識產權、繼承權、股權及其他投資性權利，各自作了一條概括性規定。形象地說，在《民法總則》第六章所構建的“民事權利”大家庭（規定群）之中，物權、債權、知識產權、繼承權、股權等民事權利，僅僅派出了一名或幾名代表成員，而人格權的所有家庭成員都出席了。

之所以對人格權與其他民事權利作出這樣的區分規定，編纂民法典的初心和使命是一個較為重要的因素。根據《中共中央關于全面推進依法治國若干問題的重大決定》，編纂民法典是為了“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系”。立法機關據此將民法典編纂定位為“對現行民事法律規范進行系統整合”，并立足于我國既有民事立法狀況提出，“民法典將由總則編和各分編組成，目前考慮分為物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編等”。由于《物權法》《合同法》《侵權責任法》《婚姻法》《繼承法》等民事部門法已經對物權、合同債權、侵權債權、繼承權及婚姻家庭法上的權利作出了具體規定，而人格權法規范主要源于《民法通則》的規定，所以在規定民事權利時，《民法總則》對人格權與其他類型的民事權利作出了尊重歷史、符合現實的務實規定。

有人也許會反問說，在沒有分編的具體規范內容或素材作為支撐時，總則編的人格權規定能立得住腳或具有合理依據嗎？這涉及兩方面的問題：一是總則編的規定是否皆可普遍適用于各分編；二是人格權在本質與功能上是否在《民法總則》之外還需要更為具體、系統的立法。第二個問題下文將專門予以解析，在此僅對第一個作出回答。

總則編雖然是按照“提取公因式”法則形成的，但必須注意的是，即使是德國民法典的總則編也不是嚴格按照數學上的“提取公因式”法則予以操作的結果，而只是在一定法政策指引下有限地運用了“提取公因式”法則，這使得總則編也明顯存在一些在分編中難以安置的“雜項”規定。如果純粹按照數學上的“提取公因式”法則理解總則編，能夠由各分編提取的一般事項或規則，微乎其微。即使能夠提取出這樣的規則，但因過于抽象，其在法律適用上也會遭遇一系列難題。像《法國民法典》《瑞士民法典》《奧地利普通民法典》及受其影響的大量近現代民法典皆未設立一個抽象的總則編。因此，總則編的每一種或每一類規定不見得皆可在各分編存在事實或規范基礎。

（三）人格權之本質不在于使用、收益或處分人格利益，而在于防御、補救對人格尊嚴的侵害；法律規范的重心不在于確認權利，而是在于救濟權利

在民法權利體系中，人格權是一種迥異于其他類型權利的私法。物權尤其是其中的所有權，是財產權制度的基石，旨在通過合理的權利配置、明晰的權界厘定，使稀缺財產的效用得到更好發揮，權利類型的界分、權利的變動方式、權利的效力范圍等，皆需要作出明確規定。合同債權，基于同意原則而創設，是社會財富自由交易的基本形式，是市場化經濟體系有效運作的基本機制，為彌補當事人意思表示的不足并規制不公平的交易行為，合同債權在發生、履行、保全、轉讓、消滅、救濟等各方面，無不需要法律提供依據。由侵權行為、無因管理、不當得利等產生的各種法定債權，是為了矯正被扭曲、侵害或非正常的私法關系，根據矯正正義原則，這些債權的構成及法律后果，需要作出明確規定。知識產權、繼承權、股權等權利同樣需要對權利的發生、內容、消滅及效力作出一系列規定。與這些權利相關的《物權法》《合同法》《侵權責任法》《繼承法》《著作權法》《專利法》《商標法》《公司法》等，因而既形成體系復雜、內容豐富的規范群，又能自成體系地構成一部民事部門法。

然而，人格權的法律構造卻完全呈現出一種與眾不同的狀況。它始于出生終于死亡，不存在權利變動規則；它不是為了脫離人格單獨使用、收益或處分（轉讓）人格利益，因而通常不存在與權利使用、收益或處分相關的規定；它不是實現目的的手段，其存在本身即為目的，因而無須像物權那樣只有經由對權利客體的支配才能享有權利之益；它與侵權救濟權密不可分，脫離侵權救濟權規定，其效力之發揮根本無法保障。在這些特性下，依據“本權一救濟權”的權私保護結構，如果撇開救濟權規定，單純依本權之法律構造看，除作出確權性規定或權利保護宣示性規定外，人格權法可以規定的內容，十分稀少，根本難以像物權、債權、知識產權、繼承權等權利那樣，形成有結構、有邏輯的權利構成體系。即使名稱權、肖像權存在權利許可使用情形，但對于這樣的問題，像《民法通則》第99條第2款與第100條那樣，僅靠一兩個條文，即足夠解決問題。

因此，在民法典體系之下，由其本質或功能所決定，人格權根本無自立門戶或者自成一編的生力和能力。法國、德國等國民法甚至根本不對人格權作出確權性規定，只是通過侵權法將權利確認與救濟融為一體，正是切合人格權的本質與功能。我國《民法通則》《民法總則》關于人格權的確權性規定，與《侵權責任法》第2條關于受保護民事權益的非窮盡列舉規定之間，本來已存在立法重復。如果在此基礎上再將人格權獨立規定為民法典的一編，豈不構成雙重立法重復！正是考慮到這種不良立法后果，立法機關在確立“兩步走”民法典編纂工作思路時，未將人格權編列入議事日程或工作計劃當中。

總而言之，《民法總則》的人格權規定不能作為人格權獨立成編的法律依據。有些人之所以把《民法總則》的規定看作人格權獨立成編的依據，主要源于三方面原因：一是混淆了民法總則與各分編的體系關系，沒有清楚地認識到，民法總則與各分編之間是一部民法典之內一般規定與具體規定的關系，而不是上位法與下位法之間的關系；二是沒有明確地看到《民法總則》在規定人格權與其他類型民事權利上所存在的重大結構性差異；三是沒有深刻認識到人格權在本質、功能、構成、保護等方面與物權、債權、知識產權等民事權利迥然有別，其根本不具備自成一編的能力與素質。

三、法理念、法體系與法技術：人格權保護立法模式之反思

應當指出的是，無論是否支持人格權獨立成編，在強調人格權的重要性、強化對人格權的保護這一基本價值層面，學者認識之間并無差異；人格權立法爭議的核心，主要在于法律體系的設置與法律技術的處理。在民法典體系編排上，問題包括人格權獨立成編是否就能彰顯其重要性？是否就能克服傳統民法典在人格權立法上的體系缺陷？在民法典的立法技術上，問題涉及人格權獨立成編是否更有利于人格權的保護？鑒于我國民法在理論上更多的是借鑒德國法模式，以下主要參考德國法上人格權保護的經驗，從法理念、法體系、法技術的角度，對人格權保護立法模式進行反思。

（一）理念上的背離：人格尊嚴至高無上與人格權商品化

1.人格權缺少積極權能

同為具有絕對性的權利，為何物權要獨立成編？為何知識產權要單獨立法？為何以上權利不能被侵權法所吸收？原因在于，物權、知識產權除有受侵權救濟的保護需求之外，還有非常豐富的交易規則；交易規則體現了權利的積極權能方面，這是無法被侵權法吸收的。因此，物權、知識產權必須獨立于侵權法之外。

對于人格權，無論如何辯解，我們都無法否認其主要需求是被侵害時受到法律保護，這也就是人格權被學者稱為防御權的原因。以上導致無論是將這些權利單獨成編，還是將其規定在侵權編中，都無功能和實質上的不同，也就沒有獨立成編的真實的必要性。

2.人格權商品化及限度

當然，自然人的一些人格利益——如肖像、姓名、聲音等——可以成為經濟利用的對象，從而衍生一些交易規則；此即所謂“人格權商品化”現象。但是，我們判斷一個事物的屬性，從來都是看其主要方面。人格權是以受侵權保護為主要需求，還是以商品化為主要需求？保護人格權不受侵害與發展人格權商業利益，何者構成人格權制度的主要方面？侵權救濟規則與商業利用規則，何者構成人格權規則的主體？答案顯然都是前者。以次要方面和少數情形決定一事物的性質，并決定相關立法安排，并不妥當。

3.理念的背離

人格權獨立成編是以人格尊嚴的至高無上為其根本出發點的。但是，人格尊嚴及相關人格利益再至高無上，在民法中的主要需求也是受侵權法保護；要想讓人格權脫離侵權法，根本出路是證明人格權的積極權能、尤其是交易規則。于是，我們發現對人格權獨立成編的論證陷入了一個悖論：獨立成編的出發點是人格尊嚴至高無上，人格權優于財產權居于最高序列；而支撐人格權脫離侵權法獨立成編的根本理由，卻是人格權的商品化，是人格權與財產權一樣世俗并具有交易規則。越是努力論證，這兩點之間的背離就越遠。

（二）體系上的證偽：獨立成編無法彰顯人格權的重要性

1.人格權規范的體系位置并不決定其重要程度

民法典分則編的排列順序與對各編重要性的排序無關。譬如，傳統民法及我國既有的不同民法典草案（包括立法機關所提出的草案及學者建議稿），均將婚姻編、家庭編后置，這是否表明其重要性不如債法或物權法？事實顯非如此。民法典各編體例位置的編排，并不導致重要性上的先后或優劣之分。大陸法系，尤其是德國五編制的民法體例，本質上是邏輯的產物與立法技術處理的結果，并非對各編重要性的排序。

因此，認為將人格權獨立成編，并將其置于分則第一編的體例將突出其重要性的觀點，在邏輯上是不成立的。并且，在這一思路下，民法典分則其他各編的體例位置是否也應當按照重要性程度予以排列？如果認為不需要，則顯然違反分則各編越靠前越重要的邏輯一貫性；如果認為需要，分則各編重要性程度的排列，事實上既無可能，也無必要。

2.人格權規范的重要性并不取決于獨立成編與否

在體系設置上，德國民法典對人格利益的保護主要是通過侵權法實現，具體來說，核心條文是德國民法典第823條。該條第1款規定，對生命、身體、健康與自由的侵害，可以成立損害賠償請求權。其特點在于，沒有積極地界定人格利益的內容，而是消極地規定侵害人格利益的法律后果。在法律用語上，立法者對生命、身體、健康與自由的描述并非“權利”（Recht）而是使用“法益”（Rechtsg u ter）一詞，以區別于所有權等主觀權利。這種立法模式深刻體現了康德權利理論的影響：所有的權利基于道德的、個體內在的自有而存在。薩維尼在此基礎之上，進一步明確主觀權利作為行為人意思支配力的體現，并因此拒絕人對其自身的權利。這對于德國民法典的制定產生了深刻的影響：德國民法典立法者對人格法益的基本認識，正是基于人格法益與其他權利的區分，強調的是人格法益的不可侵犯性——即使是權利人自身也不得任意處分。

因此，德國民法典上人格權規范的闕如，并非由于人格法益的不重要性；相反，恰恰是因為立法者看到人格法益的極端重要性——甚至連行為人自身都不得任意處置——才有意避免對其加以正面、積極的規定，而是從消極的角度規定人格法益的不可侵害。接下來需要進一步觀察的是，德國法的這種保護模式，在司法實踐中是否能夠充分實現對人格利益的保護？

二戰以后，德國基本法對人的尊嚴與自由人格的保護空前提高，這在民法中主要體現為一般人格權理論的提出與確認。在1954年的“讀者來信案”中，德國聯邦最高法院首次將一般人格權確認為德國民法典第823條第1款中的“其他權利”，從而使得一般人格權理論在德國司法實踐及法學理論中得到巨大發展，成為德國法上對人格利益保護的重要理論依據。在具體的保護方法上，除了肯定損害賠償請求權的存在，還發展出精神性的撫慰金“賠償”（Genugtuung），并且在確定撫慰金數額時，考慮對將來損害的嚇阻，從而使之具有懲罰性賠償的功能。可以說，人格權規范的闕如并沒有成為德國法上對人格利益保護的障礙；相反，這種兜底式的規定，使得德國法院在應對人格利益保護時展現出極大的彈性，人格利益的內容得到極大的豐富。

因此，德國民法典上沒有積極規定人格權規范，并非立法者對人格保護的忽視；相反，正是因為看到人格法益在倫理上的極端重要性，立法者在人格法益的法律屬性界定上保持了極大的克制與慎重。而在司法實踐中，通過“其他權利”這一兜底式的規范模式，為一般人格權理論的發展提供了廣闊的可能，使之成為人格利益保護的一項利器。從實際效果上看，德國民法典既沒有因人格權規范的闕如而存在體系上的缺陷，也沒有因此而造成司法實踐中人格利益保護的不足。

（三）技術上的缺陷：所謂“人格權確認”是人格權保護與發展的重大阻礙

前文已經表明，人格權獨立成編與否并不表明法典對人格權保護的重視程度，也不能起到所謂彌補民法典體系缺陷的作用。接下來需要進一步思考的是：人格權法獨立成編，在法律技術上是否可行？

1.人格權內容本身無法被確認

人格權無法像物權那樣確認權利內容。人格權與物權的相似性，僅僅在于對侵害的排斥與救濟，而非權利的內容及其法律屬性。換言之，兩者在絕對性的法律屬性上具有相似性，但在支配這一屬性上，存在根本性的區分。因此，以人格權和物權在某些層面上的相似性為由，佐證對人格權內容進行確認的合理性，并沒有完全揭示出人格權的屬性。

從本質上看，人格權是“關于個性的權利”，對人格權的保護實質上是對“個人自主、自決自由”權利的保護。這種基于個性的自主權利，無論是權利的類型，還是具體權利的內容，都可能因主體的不同而產生差異，事實上不存在確認的可能性。而且從倫理層面上看，立法者能否對人格的內容予以確認？換言之，對于“何為人格”這一問題，立法者是否能夠以及應該進行確認？這些問題均存有疑問。

2.人格權內容不應當在法律中進行確認

我們當前面臨的是一個變化迅速的信息社會，對人格權侵犯的途徑多種多樣，人格權的保護面臨嚴峻的形勢。但這恰恰是人格權內容不應當被確認的原因：在科技信息技術發展迅速的時代，人格利益的內容及對人格權侵害的形式變化也很迅速，一旦將人格權的內容確定在法典之中，極有可能很快就面臨過時的危險。對人格權內容的具體確認，事實上會產生人格權內容固化的效果；縱然存在起兜底作用的概括條款，法官在適用時突破具體權利內容的動力與可能性，仍然令人懷疑。@對于快速變化的領域，不如放棄盡量事先確定權利具體內容的想法，而直接采取概括條款的立法方式。從這點來看，將人格權內容確認在法典之中，將損害人格權保護所需要的彈性，最終成為人格權保護的障礙。

事實上，德國也曾經提出過《德國民法典人格和名譽保護改革草案法》，試圖在立法上強化對人格權的保護，但最終因為面臨巨大的反對與質疑，未能成為正式法律，最終仍然回到司法判例的保護方法。而我國司法實踐的經驗也表明，通過司法實踐的類型化完善人格權的保護，是一條行之有效的路徑。

總之，對人格權保護的強化與重視，體現的是民法對時代變遷的回應；對人格權法的關注，反映出民法學人對時代的使命感與責任感。無論是肯定或否定人格權法獨立成編，在重視人格權保護這一基本價值層面并不存在差異。因此，討論的重點主要在于理念、體系的融貫及法律技術的處理。就以上而言，人格權獨立成編面臨著許多的障礙，并非更好的選擇。

必須承認的是，由于民法在功能、性質以及調整方法上的特征，對于人格權（乃至于人權）的保護，民法所能發揮的功能具有與生俱來的局限性。德國民法典從頒布至今，在涉及人格利益保護方面的規范（主要是第823條第1款）并無重大變動；但人格權保護的現實狀況卻經歷著劇烈的變化，二戰前后的對比尤為明顯。這有力地證明，人格權保護水準的提高更多的是社會政治與體制完善的結果，而非民法理論發展與民法體系更新的產物。誰也不能否認民法在保護人格權方面的積極意義；但若刻意凸顯民法在保護人格權方面的地位與作用，反倒會模糊人格權保護的焦點。

四、結語

按照立法機關的預想，民法典編纂的基本目標是，“編纂一部適應中國特色社會主義發展要求，符合我國國情和實際，體例科學、結構嚴謹、規范合理、內容協調一致的法典”。欲真正實現此種民法典編纂目標，至少必須遵循兩個原則：一是必須尊重我國既有民事法律規范體系，它是我國改革開放四十年來根據我國經濟社會發展的現實需求自主發展起來的，符合國情，切合實際，沒有出現嚴重問題，不應推倒重來；二是必須貫徹落實科學立法精神，在立法上高度重視立法質量，使依法治國之實踐真正做到“良法善治”。據此，筆者認為，民法典編纂應不忘其完善中國特色社會主義法律體系之初心，并牢記其編纂“體例科學、結構嚴謹、規范合理、內容協調一致的法典”的使命，不應在人格權保護在民法上不存在重大問題的情況下，輕率地在民法典中為人格權設立一編。