類型思維在我國民法典立法中的運用問題研究

韓或博

[摘要]受民事法律法典化浪潮和民法傳統的影響，大陸法系國家在民事立法時主要采取抽象思維的方式。民事法律關系的不斷演化，使概念化立法的不足逐漸暴露：一是法律滯后性體現的愈發明顯；二是概念的抽象表述導致規制范疇逐漸狹隘；三是法律條文高度抽象、精簡導致適用效率降低。另外，注重追求法律的形式性可能導致司法中忽視立法目的、難以維護個案正義。民法典立法需要有與之相適應的法律方法。類型思維作為法哲學中重要的法律思維方法，一直以來在民事法律中并未受到應有的重視。民事立法中涉及的概念、原則、規范在一定程度上都是類型思維方式催生的產物。我國實現民法法典化必須重新審視類型思維的積極作用，發揮類型思維開放性、包容性的特征強化民法典適用的彈性空間。

[關鍵詞1類型思維；民法典；民事立法；本土習慣

[中圖分類號]D923 [文獻標識碼]A [文章編號]1000-3541（2018）04-0141-06

一、類型思維與民法典立法

類型思維盛行于20世紀上半葉，是從大陸法系中逐步傳播開來的，它根據對象的特征進行類別、屬性的區分，把具有類似特征的法律現象和經驗事實，依據一定的標準劃分為一類，再依不同類型間要素強弱、影響力的大小等構建一個統一的類型體系。類型之下表現的是一個事物的整體的相似性。由于概念體系具有高度的抽象性，不可能涵蓋全部的法律現象和經驗事實，故在大陸法系國家法典化進程中，類型化思維往往作為概念思維的輔助性立法技術使用。民法法典化在推動民事法律的概念、原則、規范的抽象化過程中，因為社會生活日趨多元與復雜，很難借由單純的概念思維方式來調整社會生活，由此概念思維方式逐漸被民法理論和實務界重新審視。

（一）類型思維及其優勢

1.類型思維與概念思維

在《漢語大詞典》中，“類型”，指具有共同特征的事物所形成的種類[1]（p.490）。王利明先生認為，類型思維，是指以特征為判斷標準，以歸類列舉為手段，以變動和開放為特點的思維方式[2]（p.195）。與之相對，類型思維是指將相似事物歸入一個集合的思維方式。類型思維和概念思維是人認識世界的兩種思維方式，二者是一組相對的概念。但類型思維與概念思維具有不同的認知進路。概念思維是指將事物或現象進行高度抽象，并概括為具有有限個特征所限定的概念。

二者的差別之一是概念思維具有封閉性，類型思維具有開放性。概念的涵攝性決定了一事物從屬于此概念，或不從屬于此概念，只有是或否兩種情況，也就是非此即彼；類型由強弱不同的特征要素構成，具有核心和浮動的邊界。與類型特征進行比較的數事物，或多或少都會與類型有相似之處。差別之二是概念思維具有抽象性，類型思維具有直觀性。概念思維的思維方式是涵攝。概念思維明確列舉事物有限個的特征，具有全部所列特征的事物，才被置于此概念之下。概念思維將事物進行抽象化的加工，將事物概括為具有有限個特征的概念；類型思維的思維方式是歸類。將所觀察的事物與類型特征進行比較，以前者與后者的整體相符程度來確定將該事物歸于該類型與否，即是類型思維的思維方式。類型思維并不將事物特征進行抽象概括，而是依據事物外在的、直觀的所表現出的特征進行判斷。概念實質上也是一種分類方式，一種封閉的劃分事物的方式。相對的，“類型”是流動的劃分事物的方式。差別之三是概念思維是一種價值中立的思考方式，而類型歸屬則是一種價值導向的思考程序。概念思維對事物進行高度抽象概括得出概念，以演繹推理的方式評判概念和非概念。此間，價值判斷幾乎不參與思維過程。以三段論推論出的結論基本無評價性，形式感更強；反之，在類型思維過程中，價值判斷全程參與思維過程。一般而言，只有本質相同的事物，才能將其歸入一個類型，而形式上相同但實質上相異的事物就不屬于一個類型，也不能將其歸入一個類型，否則，就不能準確地把握事物的本質[3]。在確定事物的本質為何，以及是否將事物劃人類型之中時，類型思維不再關注事物形式上如何，而是進行合乎道理、意義上、回歸本質的評判。

2.類型思維較之抽象思維的優勢

概念是經概念思維加工、高度抽象的產物。概念為事物劃定了不可變動的邊界，不合乎窮盡列舉的特征的事物被排除在概念之外。經過抽象概括形成概念后，以概念評判事物只需進行演繹推理，不需要進行主觀評價。此種思維方式需要極強的抽象概括能力，抽象不到位會導致概念無法覆蓋本應屬于概念內的事物。概念的封閉性對非概念的事物絕對排斥，長此以往，概念會有僵化的傾向。類型較之概念的優勢在于：首先，其開放性特征可使得更多的事物被納入類型中。類型具有強大的生命力，開放性特征可源源不斷地吸納各種事物進入類型體系，不斷完善類型體系。其次，其評價性可使事物合理地被納入類型中。以評價性的思維方式思考，對事物的認識是本質上的，借此進行的分類較概念思維更為合理，較概念思維更為靈活。最后，其直觀性可使事物更高效地被納入類型體系。類型無需進行抽象，直觀的評判標準具有高效性，可更快地將一事物以相似特征為標準納入類型之中。

（二）類型思維在民法典立法中的實現方式

不可否認的是，類型思維描述和把握類型最終是為了類推。類推的特點是借由比較，把具有相同特征的事物劃分為同一類型，而后對它們做相同處理，其蘊含同類事物相同等對待的正義觀念。類型思維在我國民法典立法中同樣是通過類推的方式得以實現。

1.立法者的類推

在進行類推的時候，立法者是從實際法律現象出發，通過對法律現象中的事實與行為進行設證，尋求是否存在可用的規范。如果存在可用的規范，立法者通過確認該類規范具有法律效力而使其上升為法律規范；如果不存在可用規范，立法者則創制一種新的規范為法律規范。在這一過程中，立法者對事實與行為的設證，離不開對事實與行為進行比較、歸納，任何新的法律規范的確立都要由此開始，才能獲得一個一般性的規范。因此，立法者的類推就是一種在案件與法律規范之間不斷趨近的過程。例如，在英美法系國家法官造法的原則下，在無新的判例規范出現的情況下，法官需要根據自己的理解對已有規范進行選擇，這一設證過程要在已有法律規范和案件事實之間不斷循環，最終確定二者的比較點，然后運用類推的方式歸納出適用本案的法律規范。大陸法系國家雖然不采納法官造法的原則，但立法機關依然需要遵循這一思維過程完成法律的創制。民法典的完善亦不例外。

2.民事法律類推模型的效應

民事法律立法者以類型思維方式確定的類推模型，在裁判者手中進一步擴展適用，從而實現類推在法律適用環節的產生的積極效應。裁判者在進行類推時，通過兩種路徑完成對民事法律規范的詮釋：一是將民事法律規范分解成若干事實要件，用類型思維方式探究這些要件，結合組成這些要件的抽象概念來確定是否成立法律事實，完成民事法律規范包容更廣闊生活事實的操作；二是直接分析案件事實并提取案件事實的特征，舍棄在法律上無價值的那些特征，將個案事實類型化，以便接受規范的評價[4]。可見無論哪種路徑的選擇都是將立法者的類推進行正向或是反向的復盤，立法者所確立的類推模型在裁判者的手中得以進一步活化。

當然，有觀點認為，因為類型是訴諸事物的直觀的，難免有神秘化的傾向，所以運用類型思維模式解決法律問題可能為裁判者的任性披上合法的外衣[5]（pp.386-387）。必須承認的是類型思維方式的確更加側重于案件的個性化因素，從積極意義上，類型思維更易于實現個案的具體正義；從消極意義上，類型思維會消解民事法律規范的穩定性。因此，本質上類推模型效應發揮的效果好壞歸根結底可以通過克服類型思維的缺陷來實現。從整個民事立法和司法的過程來看，操作層面是沒有辦法單獨僅適用類型思維方式或是概念思維方式的，二者比較完美的適用狀態是互相補充、互為應援。

二、我國民法典運用類型思維立法的必要性及具體作用分析

“自近代以來，簡化和明晰法律的愿望越來越明顯，處于世俗化進程中、不斷發展的國家將其作為實現立法進程理性化的手段。為此，法典化方法很快作為達到目標的必要條件被加以采用”[6]（p.11）。法典編纂理念起源于17世紀晚期和18世紀的歐洲大陸國家的法學，并在推崇理性的啟蒙運動中發展到了頂峰[7]（pp. 247-2458）。法典化的目標主要在于盡可能完整地將所涉部門的法律淵源都囊括其中，類型思維方式是達成這一目標的不可或缺的手段。

（一）社會環境的客觀需要

1.社會變遷給概念思維方式立法帶來重大挑戰

現代社會紛繁復雜的社會現象，層出不窮的新生事物，日漸多元的各類行為，給概念思維方式帶來重大挑戰。作為一直以概念思維為主要立法方法的大陸法系國家，在用民法典應對社會變遷帶來的重大挑戰時，未免有些力有不逮：虛擬貨幣的出現挑戰了傳統的物的概念，同性婚姻合法化的潮流沖擊了婚姻法中對婚姻關系的界定，動物性權利的提出動搖了傳統民事法律主體的觀念，凡此種種屢見不鮮。立法者很難運用概念思維方式對這些新生問題做出有針對性的回應。概念思維方式要求對對象要有深刻的把握和精準的認知，立法者在較短時間內很難對這些新生問題做出最合適的回應。從實際情況看，各國對新出現的法律現象、法律行為、法律事實普遍采用非系統化的分散立法來調整，這恰恰從另一個側面反映了概念思維方式在立法方面的缺憾。

2.國家職能的轉變要求立法思維方式與之契合

隨著現代國家執行社會公共事務管理職能的逐漸凸顯，客觀上要求法律要分門別類地做好各類社會公共事務的調控與規范。民事法律受到的影響主要體現在其基本理念由“個人本位”到“個人和社會并重”的轉化，傳統意義上自由主義不斷被打破。可以說，國家職能的轉變使制定民法典的背景發生重大變化，現代國家已經將越來越多的法律關系從傳統民法典中分離出去，通過制定獨立有針對性的一類一類的專門法律來完成對當事人權益的保護，如消費法律關系（消費者權益保護法）、勞動法律關系（勞動法）、保險法律關系（保險合同法）等。這些特別法的出現，不僅反映了民事法律立法專項化、細致化的趨勢，還揭示了類型思維方式在立法中的作用被不斷強化。

3.認同感較高的民法典需要類型思維的運用

我國的法律體系承襲了大陸法系的典型特征，民法尤其明顯，在立法上表現為側重概念的抽象、注重民事法律規范的成文化、體系化表達，如我國《民法總則》中第五十七條關于法人的定義，第一百一十四條關于物權的定義，第一百一十八條關于債權的定義，第一百三十三條關于民事法律行為的定義，等等。可以說抽象概念的思維是我國現行民法的主要立法方法，這使立法具有濃厚的學理色彩。在凸顯法律條文專業性的同時，也導致非專業人士很難對法律條文能有準確的理解。法律畢竟不僅僅是法律人的法律，更是適用法律主體的法律，過度使用抽象概念的思維方式會加大法律的普及、認同的難度。

（二）類型思維在民法典立法中確有強大的功能

1.類型思維方式可以實現多要素兼容

概念的思維方式對要素是“挑剔”的，任何不是對象特征的要素都將嚴格地被排除在該對象的概念之外，這種非此即彼思維方式被一些學者垢病。正如拉德布魯赫提到的，經驗向我們呈現對象特征的方式多種多樣，一旦分類概念沒有能夠靈活地去體現出其特性，形式僵硬固定，描述功能時沒有絲毫的變化，這樣會導致難以做到準確地去描述處于連續性的經驗狀態[8]（p.30）。在民法典立法中，這種涇渭分明的態度不利于實現民事法律規范對事實、行為的最大覆蓋。類型思維方式恰恰相反，它追求的首先是構成對象要素的相似性，它不要求對象同時具備全部的要素，而是根據構成立法對象要素得多寡來尋求“類似”。這種相似性因“類似”而不存在嚴格的排除，這一點十分有利于構成立法對象各要素的共存與兼容。

2.類型思維方式可以實現類型的體系化

民法法典化的實現過程就是將同一類別的法律規范體系化的過程，這一過程既可以自下而上，即通過將存在內在聯系的法律概念體系化實現，也可以自上而下通過立法實現類型的體系化完成。相較而言，自下而上的過程操作難度大，自上而下的法典化則易于達成。從認識論的角度來說，類型思維方式是概念思維方式的前提，同時類型思維方式也不排除概念思維方式涵攝對象特征的做法。相較概念的隔絕式思維，類型是一種更為開放的、更具有包容力的思維[9]。民法法典化過程中必然需要一種具有整合功能的思維工具，類型思維首當其沖。它對于類型體系的整合主要是以主導性、開放性、包容性的核心目的引導立法活動，最終形成一個既直接反映樸素的法律經驗，又顧及法律規范穩定性的良性民法體系。經由類型思維整合實現的民法典內部的各個獨立部分既能體現共時性事實，又能聯系歷時性的流變、既有創新又有留舊，是真正的相互協調的關系。

3.類型思維方式可以實現個別和一般有效平衡

在選取對象特征的過程中，概念思維更容易形成高度概括的法律規范，因此，這種立法方式較難兼顧到法律上的個體正義。而類型思維往往直觀反映對象的類別，盡可能多地反映不同個體在類別上的歸屬，進而尋求到抽象和具體間的平衡點。其所蘊含的同類情形相同對待的理念恰好是公平法律價值的充分體現；其尋求相通價值性的推理過程為民事法律的形式正義與實質正義的共同實現提供了可能。這一作用體現在法律適用層面，即為個別和一般二者兼顧。

（三）類型思維在我國民法法典化過程中的具體作用

隨著《民法總則》的頒布實施，我國的民法正式邁人法典化階段。由于我國采取以總則為統攝、以民法各編為支撐的立法思路，故類型思維在這一過程的具體作用散見于不同的民事法律條文中。

1.采用類型思維確立有爭議的民法概念

民法概念是民法典最基本的構成要素，是構建民法典的最基本單位。對于民法中概念的爭議歷來存在，雖然目前對大部分民法概念已經達成共識，但仍然有很多民法概念在理論與實務界存在爭議。按照民法概念所體現的內容不同，可以大致把民法概念分為三大類：一是能夠體現民法性質的價值性概念，如民事權利的概念；二是反映民法特征的基礎性概念，如合同的概念；三是起輔助性作用的技術性概念，如時效的概念。應該說，從存在爭議概念的類型上看，技術性概念存在的爭議較少，價值性概念和基礎性存在爭議較多，當然這種情況并不絕對。對價值性概念爭議的原因主要是由于價值性概念往往具有主觀評判的因素，此類概念在客觀為民事法律規范時，往往交織著立法者群體不同價值觀的沖突；對基礎性概念存在爭議則是由于不同法系、法學流派的形成環境對概念界定存在差異。除了這兩個原因以外，對民法概念的爭議還受政治立場、立法目的、法律傳統等因素的影響。

運用類型思維可以有效地解決有爭議的民法概念的確立。實際上，立法者對于類型思維的選擇在客觀上達到一種求同存異的法律表達效果。可以想象，既然對概念存在爭議，至少爭議雙方對此概念的認知必然存在共識性的要素或特征。立法者使用類型思維對概念中雙方共識性的要素或特征進行歸類，進而予以部分的、詳細的列舉，不僅使共識的內容被法律確立，還能結合類型的列舉包容爭議雙方的分歧，在立法中有效地解決了因概念爭議而導致的諸多問題。正如法國民法典草案中提到的：“立法的第一效果是終結一切理論推演，就其所規定的事項提供確定性。”[10]（p.96）對于我國民法法典化而言，求同存異是形式理性所能達成的最好效果。

2.借由類型思維定性民事法律行為、民事法律關系

在民事立法過程中，最能彰顯立法技術之處就是立法者通過采用類型思維方式制定出具有彈性空間的民法規范調整各種法律行為。民事法律行為從“質”角度來看，應該是都具有高度相似性的穩定且必然的聯系；存在于民事法律行為外部且偶然易變的聯系則并非是其本質聯系。立法者通過對民事法律行為本質聯系的揭示與類比，最終不斷趨近最可靠的行為性質定性。

一切的法律思維都是類型思維，重視類型化思維的方法，是由于類型化思維是立法者和裁判者判斷所要經過的一個必然途徑。類型化思維在法律思維中發揮著不可替代的作用。法律關系的性質決定如何適用法律、如何分配責任等問題，這必須借助類型化思維的方法才能實現。法律關系性質的確定，實際上就是對法律事實的認定。立法者把某種生活事件納入某一種法律關系范疇中，并不是一種全覆蓋，而是一種評價概括式的歸納總結。這并不是一種下定義的方式，而是以法律規范所面對的對象進行分門別類，進而使法律規范不再抽象化。立法者可以借助類型化思維，對所面臨的法律關系進行分門別類，那么就能夠在繁雜瑣碎的關系中，更好地厘清法律事實及走向。

三、我國民法法典化過程中立法思維方式選擇

概念思維與類型思維作為基本的方法常在立法過程中使用，但受到法律傳統的影響，大陸法系更倚重概念思維方法，英美法系則以類型思維為主要方法。由于我國大體上承襲了德國民典的編纂思路，習慣先就概念進行抽象以此為基點安排體系構建的其余要素，這種做法固然合乎大陸法系的立法傳統，但面對內涵和外延特殊性的法律制度，這種方法實在難以奏效。必須尋求一種更具可行性的方法實現民法典立法規制的目標，因此，我國應采用二者混合式的方法構建民法典的制度體系。

（一）抽象概念方法與類型方法的互補

對民法典后繼立法來說，兩種方法并非不能并存，打破慣有立法方法使用的思路會取得更好的立法效果。對民法典體系的建構，不應局限于利用概念思維完成該過程。通過屬于此范疇概念的抽象化及涵攝的邏輯程序來從事體系建構，并非斷絕了利用其他思考方式以形成體系之可能性[11]（p.317）。借助類型思維的方法探討通過類型的方式建構民法制度體系不失為一條新的途徑。總體來說，我國應采用二者混合式的方法構建民法典的制度體系，類型化方法與抽象概念方法的區別在于：概念是以非此即彼的形式存在，不同概念之間沒有交叉；類型具有層級性與流動性，與其他類型相比，界限并非固定。二者的優缺點存在明顯的互補。

1.混合式方法克服了抽象與類型方法各自的不夕乙

當代德國民法的特征之一就是法律規范概念思維和類型思維混合并存。我國完全可以將這一做法借鑒“為我所用”。如前所述，概念的思維方式和類型思維方式在立法時，都存在無法克服的自身缺點，單一地使用任何一種方法，都不能實現民法典制度體系的合理性構建。例如，從當代法學理論對自然債權的掌握情況來看，較真實的情況是只對自然債權含義的是財產給付關系、債權人無強制執行力、債務人一經履行不得返還達成共識；只對自然債權類型中基本類型，如不法原因給付、超過訴訟時效、道德給付等有限的幾個類型達成一致性的意見。這就使得立法者面臨一種異常尷尬的境地，選擇概念思維方式苦于不能窮盡自然債權的所有特征；選擇類型思維方式又受自然債的類型不多制約，只能是在較小的空間內對已知的問題進行規范化。此時方法的選擇顯得尤為重要。概念的思維方式將導致本來就存在爭議的區間用法律的形式強行進行觀點認證，這在破壞了自然債權理論整體性的同時，也使法律無法掌控自然債權在實際生活中的多樣形態，實屬不智之舉。類型思維方式回避了對自然債本質探討不明帶來的立法難題，與其在自然債權內涵問題上糾纏不休，不如著眼于對自然債權引起糾紛的實際調整。將現存的自然債權類型列示出一份清單，對不同類型的自然債權分別做出具體的規范指引，這種做法雖然在短時間內依然不能闡釋清楚自然債權的本質內涵，但至少解決了實踐中的具體問題。因此二者可以互相補充彼此的不足，發揮出1+1>2的效應。

2.混合式方法實現了不同民法理論的“求同存異”

民法理論的價值在于實踐，任何不能付諸實踐檢驗的理論的科學性都是值得商榷的。理論界存在的諸多爭議固然有其各自的理由，但只有經過實踐檢驗，才能對理論研究的成果進行檢視。概念思維方式可以將學界一致性的認識融入法律條文中，類型思維方式在拓展概念覆蓋不到的范疇時，又能適應實踐中糾紛的多樣性。二者最大限度地保持了民法理論的相異性，而這一切的前提都建立在對民法調整范疇的承認上。就保持民事法律制度法治化的層面上，實現了不同民法理論的求同存異。而且從法律實施的角度來分析，這兩種方法也不是獨立發生作用的。確定類型的法律規范，在司法實踐具體推理過程中，必須依賴已有的要素，而這些要素恰恰是通過概念的方式界定的，可以說離開概念思維方式，類型思維方式也無法正常地完成法律推理過程；反之，離開類型思維方式，對案件的類推等行為也無法抽象出個案的最終結論。

3.混合式方法滿足了民事法律制度穩定與開放的內在需求

民事法律制度中有相當一部分是基于社會道德標準變化而產生的，這表明民事法律制度是一個具有開放性、流動性的制度，試圖對該制度進行徹底固化本身的出發點就是本著一勞永逸的態度，這種做法殊為不智。我們必須對民法典懷有開放的態度，因為無論如何立法是不可能窮盡全部規則的。比如，基于道德義務給付而產生的自然債，立法者對于何種道德可以上升為法定義務在各個時代，甚至各個國家都是不同的，正是這種差異化使自然債權有了開放性與流動性，抽象概念很難完成對自然債進行準確定義，只能就基礎的要素做初步的抽象定義，而后借助于類型的協助固定這些要素的組合形成穩定的具體比照標準。這樣一來，就實現了自然債權制度中要素的穩定性和類推產生的開放性。

（二）本土習慣與民法典的銜接

形式理性，來源于德國著名的法社會學家馬克斯·韋伯的法社會學理論。在韋伯看來，形式理性是法所追求的最高層次的合理性，即邏輯形式的合理性。只有成文法才具有形式理性，而民法與民法典又是成文法的具體表現[12]（pp.232-236）。在這種對形式理性極致要求的趨勢下，自然地產生對不符合形式理性要求的習慣的排斥。中國本土習慣在思維方式上屬于典型的類型思維方式，《民法總則》第十條明確了習慣作為我國民事法律淵源的地位。在傳統中國社會的基本價值觀中，對家庭、利益、規范、秩序有顯著的中國本土特色，這些特色往往通過類型思維的方式形成國人高度認同的民事習慣：首先，中國人的家庭觀是典型的家族本位觀念，許多民事行為的實施是以家族為核心展開的，諸如借貸、繼承、贈與等行為往往都在家族內部發生。家族內部的因“例”而成的習慣，恰恰是類型思維在民事活動中的集中表現，不將家族本位家庭觀合理融入中國未來的民法典中，是很難實現民法典的本土化的。其次，中國傳統文化的利益觀是一種義利統一的價值取向，“君子愛財取之有道”“重義輕利”等都反映了國人對利益理性的態度，完全按照“舶來”規范來架構未來的民法典很難折射出本土這種獨特的利益觀。最后，中國規范建構上的禮法秩序觀、維系工具上的禮樂政刑綜治觀、秩序目標上的中庸中和觀等，都對中國的民商事社會實踐有著深遠而重大的影響，并形成浸淫彌久的傳統文化，成為中國法律現代化必須面對和實現創造性轉化的文化傳統。

然而，就目前的情況看，中國本土民事習慣起源于社會經驗，天然就不具有形式理性所要求的系統和精準性。在民法典后繼立法時，絕不能忽視本土民事習慣對于民法典本土化的特殊意義。我國的民法典應該是具有中國特色的民法典，這種特色彰顯的標志之一就是要體現出明顯的本土化特征。民法中有大量的規則、制度并不是中國本土孕育而生的，對其繼受的過程如果不考慮本土的習慣法，其制度建立后對中國人來說，也無異于空中樓閣，難以實現對民事法律關系的有效調整。再以自然債為例，按照中國人的道德體系確立的標準衡量，自然債權制度適用于道德精英群體的規則實在算不得多么高尚的要求，畢竟中國人早在沒有發達法律體系的時候，就已經建立了諸如“父債子償”“滴水之恩當涌泉相報”等道德義務。然而，當代中國因為經濟快速發展導致的人們道德滑坡，卻無比需要這一外來制度阻滯，自然債權制度喚醒民眾善良道德意識的價值遠遠大于其解決具體糾紛的價值。在實現對民眾行為指引、教育作用過程中，如果不與中國本土債的習慣法結合是難以真正發揮其應有作用的。

中國歷來就有采用類型思維方式立法的法律傳統，中國民間民事習慣類型眾多、調整覆蓋范圍廣泛，在漫長的歷史進程中得到國人的認可，其存在的基礎和發展的軌跡契合了國人處理人際關系的現實需求。時至今日，在中國社會諸如親屬間舉債、借貸利息的計算、對親朋好友的幫扶、憐貧恤老、結婚彩禮給付等問題，更多的是依照類型思維方式產生的習慣法來調整。從積極意義上講，民事習慣如此發達為民事制度類型的充實提供了豐厚的土壤，為外來民事規則、制度的本土化儲備了大量的可用素材；但從消極意義上看，也加大了制度融合的難度，畢竟我們要使用的是該規范、制度提供的規制模型，過多地吸納中國的習慣作為要素，是否還會保持其固有的制度構造呢？在筆者看來，雖然中國民法在改革開放后取得了巨大的成就，但對形式理性追求的效果卻差強人意，我們追求的形式理性并不是根植于血液基因中的宿命使然，而是承襲大陸法系法典化做法的附隨品而已。中國傳統道德中的中庸、無為、淡泊等因素的影響消解掉了學者們追求極致的形式理性的可能。恰恰是追求形式理性的動力沒有那么充足，為習慣容身于中國的民法典提供了空間和時機。中國民事法律師于德國又不局限于德國的格局，已經證明了學者們對于制度繼受的能力，需關注的無非是本土的習慣以何種路徑完成與外來民事規范、制度的銜接而已。

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