直接侵權(quán)還是共同侵權(quán)抑或不侵權(quán)

詹啟智

某著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)其原創(chuàng)作品未經(jīng)許可未支付報酬在域名為www.doc88.com的網(wǎng)站上進行傳播，遂進行了證據(jù)保全。證據(jù)表明，著作權(quán)人作為普通用戶要通過下載方式獲得作品，需要注冊成為該網(wǎng)站的注冊用戶，需要支付下載作品需要的積分。同時，該證據(jù)從形式上還證明涉案作品是一個名為“jylsj”的用戶上傳的。該用戶在著作權(quán)人取證時已累計上傳36 725篇文檔，該網(wǎng)站還對涉案作品提供縮略圖、描述性段落或內(nèi)容簡介服務(wù)等。著作權(quán)人依法取證后，向人民法院對涉案網(wǎng)站（下稱被告）提起訴訟。

人民法院經(jīng)審理后認定被告提供的是信息存儲空間，認為被告對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的侵權(quán)文檔不具有過錯，被告沒有從下載文檔中直接獲得經(jīng)濟利益，不能因被告設(shè)立積分機制而加重注意義務(wù)，從而認為被告不侵權(quán)，駁回了著作權(quán)人的訴訟請求。

在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)糾紛案中，類似上述判決是一個普遍現(xiàn)象。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都會提出信息存儲空間的抗辯理由，通常只要提出該抗辯理由，一般都會被人民法院認定。其結(jié)果除了個案外，都是以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不明知也不應(yīng)知道侵權(quán)為由駁回權(quán)利人的訴訟請求?？梢哉f，信息存儲空間抗辯是大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者常勝的法寶，是著作權(quán)人常敗的夢魘。按照《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）第二十三條的規(guī)定，信息存儲空間服務(wù)免除賠償責(zé)任需要同時滿足5個條件。通常而言這是很難完全滿足的。但在我國幾乎所有的信息存儲空間服務(wù)提供者都可以據(jù)此獲得“避風(fēng)港”的庇護，成就不敗之雄。究其原因在于我國立法上對何為信息存儲空間服務(wù)及其界定，沒有明確的立法規(guī)定，加之地方保護主義等的影響，使信息存儲空間被大量濫用，造成廣大著作權(quán)人的著作權(quán)保護落空。

根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》《著作權(quán)法》《條例》以及《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），對于著作權(quán)直接侵權(quán)行為，實行嚴格責(zé)任，由侵權(quán)者直接承擔法律責(zé)任；對于單純提供接入、系統(tǒng)緩存、信息存儲空間、搜索鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)行為，只有在明知或應(yīng)知侵權(quán)仍然提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)情況下，才對擴大的損失承擔連帶責(zé)任。

《規(guī)定》第三條將直接侵權(quán)行為概括為作品提供行為、第四條將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶分工合作行為認定為共同侵權(quán)，但賦予了“僅提供”自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不構(gòu)成共同侵權(quán)并得到支持的抗辯理由；同時《規(guī)定》第七條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)，即教唆、幫助侵權(quán)。但教唆、幫助侵權(quán)承擔賠償責(zé)任的前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有過錯。

但問題在于：如何認定直接侵權(quán)行為，如何認定單純的信息存儲空間服務(wù)？如何認定和證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)知等問題，成為困擾廣大司法者和權(quán)利人的難題。本文結(jié)合前述著作權(quán)人敗訴案例（下稱本案），對相關(guān)問題進行思考、分析，提出一得之見向?qū)W界同仁請教。

被告直接侵害了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，依法應(yīng)承擔侵權(quán)責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)直接侵權(quán)和間接侵權(quán)除了信息存儲空間服務(wù)外，其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)基本上是有明確界限的。因此，二者的區(qū)分難題主要集中在作品提供行為與信息存儲空間的區(qū)分或認定上。在未實行網(wǎng)絡(luò)實名制下，信息存儲空間的認定，通常都是從證據(jù)的表面形式上進行認定的。如北京市高級人民法院認為，百度公司主張其為信息存儲空間服務(wù)提供者，并提供了上傳者后臺信息，其中記載了上傳者用戶名、UID、注冊郵箱、注冊手機號、注冊時間、IP地址等，在我國尚無網(wǎng)絡(luò)實名制的相關(guān)立法情況下，被告提供的該證據(jù)可以初步證明涉案侵權(quán)文檔系網(wǎng)絡(luò)用戶上傳。該終審判決觀點是完全正確的，但認為在該判決之日我國尚無網(wǎng)絡(luò)實名制的相關(guān)立法是錯誤的。因為，早在2012年12月28日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》（以下簡稱《決定》），就是我國第一部網(wǎng)絡(luò)實名制的法律并在當日公布實施。其第六條明確規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為用戶辦理網(wǎng)站接入服務(wù)，辦理固定電話、移動電話等入網(wǎng)手續(xù)，或者為用戶提供信息發(fā)布服務(wù)，應(yīng)當在與用戶簽訂協(xié)議或者確認提供服務(wù)時，要求用戶提供真實身份信息。這就是我國網(wǎng)絡(luò)實名制的法律規(guī)定。為貫徹落實網(wǎng)絡(luò)實名制，2013年6月28日中華人民共和國工業(yè)和信息化部第2次部務(wù)會議審議通過、公布，自2013年9月1日起施行的《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》是具體實施《決定》的部門規(guī)章。其第四條規(guī)定：本規(guī)定所稱用戶個人信息，是指電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在提供服務(wù)的過程中收集的用戶姓名、出生日期、身份證件號碼、住址、電話號碼、賬號和密碼等能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別用戶的信息以及用戶使用服務(wù)的時間、地點等信息；第五條規(guī)定：電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在提供服務(wù)的過程中收集、使用用戶個人信息，應(yīng)當遵循合法、正當、必要的原則；第九條規(guī)定：電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在用戶終止使用電信服務(wù)或者互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)后，應(yīng)當停止對用戶個人信息的收集和使用，并為用戶提供注銷號碼或者賬號的服務(wù)等。所以在北京高院該判決日2014年8月5日前我國早已實行網(wǎng)絡(luò)實名制，但包括北京高院在內(nèi)的不少法官對該制度并不知道。在著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，著作權(quán)人按照實名制規(guī)定，請求侵權(quán)人承擔法律責(zé)任也不被法院支持。

包括本案在內(nèi)的不少人民法院對信息存儲空間的認定仍然是處于從證據(jù)表面形式進行認定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也從證據(jù)的表面形式進行證明與抗辯。本案中被告提供的〔2017〕京精誠內(nèi)經(jīng)證字第02603號公證書，即證據(jù)3證明了其網(wǎng)絡(luò)用戶的匿名信息，法院據(jù)此將被告認定為信息存儲空間服務(wù)商涉案作品系網(wǎng)絡(luò)用戶上傳，進而認為被告不應(yīng)知道侵權(quán)存在而駁回著作權(quán)人的訴訟請求。

在未實行網(wǎng)絡(luò)實名制下，匿名網(wǎng)絡(luò)用戶是否為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雇員？始終是困擾司法者和著作權(quán)人的不解難題。根據(jù)誰主張誰舉證規(guī)則，在著作權(quán)人不能提供匿名用戶就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雇員的情況下，法院一律認定匿名用戶就是與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有雇傭關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)用戶，通過證據(jù)的表面形式認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是信息存儲空間，是一個無奈之舉。但網(wǎng)絡(luò)實名制破解了這個難題，使著作權(quán)人的權(quán)利保護不再落空。

從被告的證據(jù)3看，被告向網(wǎng)絡(luò)用戶提供服務(wù)至少延續(xù)在2017年8月3日，但其從2012年12月28日起即應(yīng)收集網(wǎng)絡(luò)用戶實名信息，至少從2013年9月1日起就須及時收集網(wǎng)絡(luò)用戶實名信息，但在訴訟期間被告或違法未收集實名信息，或所謂網(wǎng)絡(luò)用戶本身就是其雇員，或拒不合法使用實名信息進行抗辯。因此，在網(wǎng)絡(luò)實名制下，被告提供的包括昵稱、注冊郵件、注冊IP、最后登錄IP、最后登錄時間等注冊信息，被法院認為是“積極提供上傳者注冊信息、愿意主動配合維權(quán)行為”，沒有事實與法律依據(jù)。同時，該證據(jù)的真實性也不能被認可——因為該公證是對被告攜帶的“U盤中的程序‘客服-doc88kf20160920”進行公證的——不排除被告自己設(shè)定編輯或杜撰所謂上網(wǎng)用戶注冊信息后進行公證的巨大可能性。在我國已有網(wǎng)絡(luò)實名制明確立法情況下，被告的該證據(jù)不能與該網(wǎng)絡(luò)用戶取得聯(lián)系，不能充分證明涉案作品是網(wǎng)絡(luò)用戶上傳而不是其公司雇員打著網(wǎng)絡(luò)用戶名義上傳的事實，不能充分證明其是信息存儲服務(wù)提供者。

著作權(quán)人公證保全的631篇次被告侵權(quán)作品涉及的數(shù)百個注冊用戶，其上傳（收藏）文檔數(shù)量多數(shù)都在40 000篇以上，個別曾高達722 249篇。本案“jylsj”上傳36 725篇。從其注冊到公證時4年每年上傳9 000余篇文檔！一審法院對該重要事實并未查明。這些海量文檔上傳量或收藏量，從常識上就遠遠超越了個人網(wǎng)絡(luò)注冊用戶的創(chuàng)作能力，也超越了其能夠獲得授權(quán)的“妥善處理”能力。海量上傳文檔只能說明其網(wǎng)絡(luò)用戶是專門從事文檔上傳的雇員，這些注冊用戶就是專門從事網(wǎng)絡(luò)上傳盜版的人。

因此，雖然從形式上或表面上看，被告提供的似乎是信息存儲服務(wù)，但被告沒有充分證據(jù)證明其是信息存儲空間服務(wù)。本系列案被告的網(wǎng)絡(luò)傳播表象掩蓋了本質(zhì)，在我國實行網(wǎng)絡(luò)實名制已經(jīng)5年有余的今天，被告未依法提供實名制注冊用戶資料，不能充分證明其是信息存儲空間服務(wù)提供者，因此，本案中被告直接侵害了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，應(yīng)依照《決定》第十一條和《規(guī)定》第三條承擔法律責(zé)任。

被告并不是僅提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

本案法院審判思路具有爭議，按照在我國沒有網(wǎng)絡(luò)實名制情況下從傳播形式或表面上根據(jù)著作權(quán)人、被告的證據(jù)認定被告系信息存儲空間，并將之作為僅提供信息存儲空間看待進行審理。著作權(quán)人提供的證據(jù)證明，被告提供的服務(wù)是多方面的。

著作權(quán)人與被告的證據(jù)均證明，被告為上傳用戶提供的服務(wù)，除了信息存儲空間外，至少還提供了通過“充值”和“積分收付”服務(wù)。被告通過其“積分規(guī)則”等，為上傳用戶提供了可以設(shè)置收取積分的服務(wù)。上傳用戶（發(fā)布者）通過設(shè)置積分功能，著作權(quán)人以上網(wǎng)用戶身份通過“充值”購買積分，都接受了被告的積分收付服務(wù)。法院對被告提供積分收付服務(wù)查明并認定，但對其性質(zhì)認識錯誤。

著作權(quán)人提供的證據(jù)還證明，被告還為上傳用戶提供涉案作品的縮略圖服務(wù)，還對相關(guān)作品通過描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦，且公眾可以直接在其網(wǎng)頁上以下載、瀏覽的方式獲得作品。在著作權(quán)人保全證據(jù)中，這些服務(wù)都在被告搜索頁面輸入作品名稱點擊搜索的結(jié)果頁面上體現(xiàn)了出來。法院對該事實未查明與認定。

因此，本案中法院未查明被告為網(wǎng)絡(luò)用戶提供的全部網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，將被告作為僅提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，系認定事實錯誤，必然適用法律錯誤。

所以，根據(jù)著作權(quán)人的證據(jù)，從服務(wù)方式上看，被告并非僅提供信息存儲空間服務(wù)。本案據(jù)此可根據(jù)《規(guī)定》第四條的規(guī)定，認定被告與上傳用戶分工合作，構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔連帶責(zé)任。

被告設(shè)立積分機制，構(gòu)成教唆侵權(quán)

被告設(shè)立的積分機制，是《規(guī)定》第七條第二款明示的3種構(gòu)成教唆侵權(quán)行為的方式之一，即獎勵積分。法院查明的被告的“積分規(guī)則”和被告的抗辯，證明被告至少通過：（1）新用戶注冊并關(guān)注微信；（2）通過郵箱驗證；（3）關(guān)注微信后每日登錄個人中心；（4）發(fā)布文章等4種方式向上傳用戶獎勵積分，構(gòu)成教唆侵權(quán)行為。這里需要說明的是，被告辯稱的發(fā)布文章獲得積分與法院查明的積分規(guī)則中的“b.被用戶積分下載的文檔所得積分，自動累計到上傳者的賬戶中”并不是一回事。被告的證據(jù)中的“d.參考‘如何獲得積分？”被告對此“如何獲得積分？”并未進行證明，法院也未進一步查明。著作權(quán)人的證據(jù)證明：在被告的“如何獲得積分”中，它們是兩種不同的獎勵積分方式，被告網(wǎng)頁顯示的“2.上傳文檔送積分，快來上傳文檔獲取積分吧！”，進一步證明被告辯稱的“發(fā)布文章獲得”積分就是發(fā)布文章送積分，即獎勵積分。被告提供的證據(jù)一附件顯示的“2.免費分享優(yōu)質(zhì)原創(chuàng)文檔，將獲得被告贈予的積分獎勵”等都證明，被告通過獎勵積分的方式，教唆網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵權(quán)行為。

此外，被告還運用語言等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶上傳侵權(quán)文檔。著作權(quán)人的補強證據(jù)證明，一方面被告鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶上傳有價值的文檔，另一方面積極推介其上傳技術(shù)每次可以上傳50篇文檔等，都構(gòu)成教唆侵權(quán)，被告上傳用戶每年上萬篇文檔的上傳量，就是教唆的結(jié)果。

被告應(yīng)知上傳用戶的侵權(quán)行為，但未采取必要措施，且仍提供技術(shù)支持等幫助行為，構(gòu)成幫助侵權(quán)

根據(jù)《規(guī)定》第七條第三款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是認定幫助侵權(quán)行為的前提。因此，幫助侵權(quán)的成立是以明知或應(yīng)知為前提的。教唆行為本身就包含了其與網(wǎng)絡(luò)用戶的共同過錯。本案中被告對于網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為是應(yīng)知的。理由如下：

首先，根據(jù)《規(guī)定》第十條的規(guī)定，被告對于網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為是應(yīng)知的。著作權(quán)人提供的證據(jù)證明，被告為上傳用戶提供涉案作品的縮略圖服務(wù)，還對相關(guān)作品通過描述性段落、內(nèi)容簡介等方式進行推薦，且公眾可以直接在其網(wǎng)頁上以下載、瀏覽的方式獲得作品。根據(jù)《規(guī)定》第十條，應(yīng)認定被告應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

其次，根據(jù)《規(guī)定》第九條的規(guī)定，應(yīng)當認定被告對于網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為是應(yīng)知的，被告未盡合理注意義務(wù)，依法應(yīng)承擔法律責(zé)任。

關(guān)于《規(guī)定》第九條的適用，最高法院認為：“司法解釋規(guī)定考慮的因素是根據(jù)審判實踐所總結(jié)歸納的指引性考慮因素。在根據(jù)該條規(guī)定認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)知其網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時，司法解釋中規(guī)定的考慮因素并不需要機械地一一全部進行考慮，人民法院應(yīng)當根據(jù)個案的具體情況進行認定。在某些情況下，司法解釋規(guī)定的一個或幾個滿足即可以認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)知其網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。”一審法院全文引用了《規(guī)定》第九條，但對第九條的適用是錯誤的。著作權(quán)人認為，根據(jù)《規(guī)定》第九條規(guī)定的下列指引性因素，應(yīng)當認定被告應(yīng)知其網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

第三，根據(jù)《規(guī)定》的第一項指引性因素，應(yīng)當認定被告應(yīng)知其網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

被告作為信息存儲空間服務(wù)提供者，一是采用登錄個人中心即獎勵積分的辦法，鼓勵用戶積極登錄網(wǎng)絡(luò)。二是通過上傳文檔贈送積分辦法，鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶多上傳文檔。三是告知網(wǎng)絡(luò)用戶其技術(shù)服務(wù)一次可以上傳50篇文檔。著作權(quán)人證據(jù)證明，被告自稱是一個“文檔內(nèi)容涵蓋行業(yè)研究資料、教學(xué)課件、學(xué)術(shù)論文、應(yīng)用文書、考試資料、企業(yè)文案等”在線分享平臺。根據(jù)《河南省高等學(xué)校教師（實驗人員）中、高級專業(yè)技術(shù)人員任職資格申報、評審條件（試行）》豫人社辦〔2017〕12號規(guī)定的評審條件為：講師——在CN學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表教研或?qū)W術(shù)論文2篇；副教授——在國內(nèi)核心學(xué)術(shù)期刊發(fā)表學(xué)術(shù)論文4篇（科研開發(fā)服務(wù)為主型副教授，要求論文數(shù)最多的類型）；教授——在國內(nèi)核心學(xué)術(shù)期刊發(fā)表學(xué)術(shù)論文5篇（科研開發(fā)為主型教授，要求論文篇數(shù)最多的類型），從講師到教授通常需要11篇學(xué)術(shù)論文，如果一個教師一生實際創(chuàng)作的論文數(shù)為需求量的2～3倍，則一個教師辛勤一生創(chuàng)作的論文不過20～30篇；較為勤奮的教師按照4～5倍計算，通常一生不過創(chuàng)作40～50篇論文。只有個別特別勤奮的教授，才會有上百篇或數(shù)百篇論文產(chǎn)生。這是創(chuàng)作者應(yīng)有的基本常識。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)披露的《南方報業(yè)集團記者考核辦法》《南方日報采編人員定額管理方案》計算，一個記者正常采編稿件量通常在每年50篇。一個記者在職業(yè)生涯中不過創(chuàng)作2 000篇新聞稿件。因此，被告推介上傳技術(shù)服務(wù)一次即可上傳大多數(shù)教授一生創(chuàng)作的全部論文。但被告的網(wǎng)絡(luò)用戶不可能都是工作了一生的大學(xué)教授，或整年采編稿件的記者。本案“上傳用戶”4年上傳36 725篇文檔，因此，被告積極推介的上傳技術(shù)服務(wù)及其與獎勵積分服務(wù)、下載累計積分服務(wù)相結(jié)合，引發(fā)巨大的侵權(quán)可能性，且被告是2008年成立的“國內(nèi)著名的在線文檔分享平臺，一直致力于為數(shù)億互聯(lián)網(wǎng)用戶打造自由交流與平等學(xué)習(xí)的開放式互動平臺”，應(yīng)當具備與之相適應(yīng)的管理信息的能力。

根據(jù)《規(guī)定》的第四項指引性因素，應(yīng)當認定被告應(yīng)知其網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

著作權(quán)人與被告證據(jù)均證明且一審法院已查明并認定：被告的《注冊協(xié)議》第二條規(guī)定：“本網(wǎng)站充分尊重原作者的著作權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)，本網(wǎng)站合理信賴客戶上傳原創(chuàng)產(chǎn)品，上傳者就是原創(chuàng)作者或是已經(jīng)取得了著作權(quán)人同意并與著作權(quán)人就相關(guān)問題做出了妥善處理。本網(wǎng)站對于有關(guān)原創(chuàng)數(shù)字產(chǎn)品的買賣以及使用屬于合理行為，因此與之有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛本網(wǎng)站不承擔責(zé)任?！币虼?，被告的“預(yù)防侵權(quán)的合理措施”就是建立在“合理信賴”基礎(chǔ)上而采取了教唆行為。但因其“合理信賴”從原創(chuàng)作者而言，其推介的一次上傳技術(shù)服務(wù)能力完全超越了大多數(shù)原創(chuàng)作者的創(chuàng)作能力；且目前我國的網(wǎng)絡(luò)用戶還沒有達到上傳他人作品“已經(jīng)取得著作權(quán)人同意并與著作權(quán)人就相關(guān)問題做出了妥善處理”的知識產(chǎn)權(quán)意識水平。其“上傳用戶”短短幾年平均上傳40 000份以上的文檔，超越了其“妥善處理”的能力。其所謂“合理信賴”不過是此地?zé)o銀三百兩的伎倆。因此，根據(jù)目前我國網(wǎng)絡(luò)用戶知識產(chǎn)權(quán)意識水平，被告應(yīng)知“合理信賴”基礎(chǔ)并不存在，因此其應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為。

第四，根據(jù)《規(guī)定》的第七項指引性因素，被告應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

被告通過獎勵積分的辦法鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶上傳文檔，本質(zhì)上是被告運用積分（虛擬貨幣）向上傳者購買上傳文檔服務(wù)或作品；網(wǎng)絡(luò)用戶向被告支付積分下載文檔，本質(zhì)上是用戶向被告購買下載文檔使用權(quán)；被告運用積分想向上傳用戶自動累計積分的行為，本質(zhì)上是被告向上傳用戶支付積分的過程。因此，積分是被告購買文檔、銷售文檔的統(tǒng)一工具或虛擬貨幣，積分收支是文檔的買賣過程。上述一審法院查明的“本網(wǎng)站對于有關(guān)原創(chuàng)數(shù)字產(chǎn)品的買賣以及使用屬于合理行為”確證了這是一個文檔買賣行為（該行為是否合理行為是另外一回事）。被告運用積分進行文檔買賣行為，使之具有了著作權(quán)法賦予銷售者的合理注意義務(wù)。但上傳用戶上傳的文檔不能成為其“合法授權(quán)”或“合法來源”。被告?zhèn)鞑サ奈臋n，基本都有明確的作者署名，一個上傳用戶短短幾年上傳的文檔有數(shù)百、甚至數(shù)千上萬個不同署名作者，其侵權(quán)具有巨大可能性。被告以一個一般理性人的標準，只要施以普通的注意義務(wù)，即可容易發(fā)現(xiàn)有關(guān)文檔取得授權(quán)的可能性極低，涉案侵權(quán)文檔具有巨大的侵權(quán)可能性。僅此，被告未盡合理注意義務(wù)，依法應(yīng)承擔侵權(quán)責(zé)任。

根據(jù)被告提供的服務(wù)性質(zhì)和《規(guī)定》第十條、第九條的規(guī)定，被告始終應(yīng)知其上網(wǎng)用戶上傳的文檔是侵權(quán)的，但始終未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，且仍然提供技術(shù)服務(wù)，根據(jù)《規(guī)定》第七條第三款，被告構(gòu)成幫助侵權(quán)。這里還應(yīng)當說明的是，法院較為狹隘地將應(yīng)知情況歸結(jié)為《規(guī)定》第九條7個指引性因素的分析，是對最重要的《規(guī)定》第十條疏忽，且對7個指引性因素的考量僅僅限于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)審判的套話（沒有根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)與法律規(guī)定進行實質(zhì)性分析），是不可能得出被告應(yīng)知的結(jié)論的。

被告提供收費下載獲得了直接經(jīng)濟利益，負有較高注意義務(wù)

《規(guī)定》第十一條賦予了從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品中直接獲得經(jīng)濟利益的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者較高的注意義務(wù)。法院錯誤地認為沒有證據(jù)證明被告有從中牟利行為。該認定與著作權(quán)人一審提供的證據(jù)與其查明的事實不符。

被告運用積分進行文檔買賣獲得直接經(jīng)濟利益的秘密在哪里？這是一審法院不理解的地方，使之認為“現(xiàn)有證據(jù)并不能證明被告公司從下載中直接獲得經(jīng)濟利益的事實”。從而認定“不能加重被告的注意義務(wù)或直接推定被告與所發(fā)生的侵權(quán)結(jié)果存在必然的因果關(guān)系”。

被告在網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的作品獲得的獎勵積分、上傳的文檔被下載自動累計的積分不足以下載文檔時，按照被告的“積分規(guī)則”，其為網(wǎng)絡(luò)用戶提供了兩個選擇：一是繼續(xù)大規(guī)模上傳文檔獲得獎勵積分，直至達到可以下載文檔的積分為止；二是通過現(xiàn)金“充值”兌換或購買積分進行下載。對于第一個選擇，必然造成更大規(guī)模的侵權(quán)文檔被上傳；這種選擇為被告獲得未來直接經(jīng)濟利益奠定了資源基礎(chǔ)。對于第二個選擇，被告收到的是現(xiàn)實的人民幣，支出是的積分（虛擬貨幣）。這就是被告從侵權(quán)上傳作品下載中盈利的秘密。被告網(wǎng)絡(luò)流通貨幣為積分（虛擬貨幣），上傳作品的上傳用戶之間上傳、下載流通的都是積分（并非貨幣），但上傳用戶或非上傳用戶積分不夠下載需要的積分，使用貨幣充值購買的也只是積分，因此，貨幣沉淀在被告，流出的始終或主要是積分。被告雖然設(shè)有積分兌現(xiàn)功能，但有達到5 000積分以上才能兌現(xiàn)的約束條件；這一設(shè)定使5 000積分以下的下載等累計積分，通過充值購買的積分累計到上傳用戶的積分中包含的現(xiàn)實貨幣額沉淀到被告，而且還因為上傳用戶或有的下載文檔需求支付積分而難以達到5 000積分的兌換要求，從而使更多的貨幣沉淀到被告。只有少數(shù)以上傳侵權(quán)文檔為業(yè)的上傳用戶，才可能達到5 000分的兌現(xiàn)要求，但這又回到了上傳用戶是否是其雇員的問題上來。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》等規(guī)定，只有單純提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者才不具有主動審查義務(wù)。但以人民幣充值購買積分進行文檔買賣并非單純的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，被告為了鼓勵更多使用人民幣購買積分，還設(shè)置了特別的優(yōu)惠獎勵措施，即每次充值30元（含）以下，每0.01元購買1積分，沒有獎勵積分；每次充值50元以上，隨著充值從50元到1 000元，另外獎勵積分從250積分到20 000積分，或從5%到20%不等進行積分獎勵促銷。這進一步證明了“積分”在被告直接獲得經(jīng)濟利益中的地位和意義。

從本案而言，被告從作品下載中直接獲得了經(jīng)濟利益。

一是著作權(quán)人是通過使用現(xiàn)金充值購買積分，從而購買下載作品服務(wù)的。因此，本案中使用現(xiàn)金購買的積分下載涉案文檔，就是被告直接獲得經(jīng)濟利益的行為。

二是一審法院將積分和現(xiàn)金標明的直接經(jīng)濟利益相混淆。被告的所謂“網(wǎng)絡(luò)用戶”上傳或下載、瀏覽文檔收入、支付的都是積分并非現(xiàn)金。

三是與一審法院查明的事實不符。法院查明：積分的減少，因權(quán)利人投訴通知刪除或下架的文檔，扣除該文檔被下載、分享所獲得的積分。根據(jù)該“積分規(guī)則”涉案文檔在著作權(quán)人起訴侵權(quán)時，被告“名正言順”地享有了涉案文檔的全部經(jīng)濟利益。

四是著作權(quán)人并沒有證據(jù)證明，著作權(quán)人用現(xiàn)金購買的積分所直接獲得的現(xiàn)金（經(jīng)濟利益），已被上傳用戶“兌現(xiàn)”。因此，至少著作權(quán)人為購買積分而支付的每一分錢都構(gòu)成了被告從下載涉案作品中直接獲得經(jīng)濟利益的一部分。

結(jié)論、遺憾與期望

本案在著作權(quán)人提供了被告侵權(quán)的初步證據(jù)后，因被告未提供充分有效證據(jù)，證明其提供的是信息存儲空間服務(wù)，因此其應(yīng)屬于直接提供作品行為，依法應(yīng)承擔直接侵權(quán)責(zé)任。

但是，從著作權(quán)人提供的證據(jù)表面形式上看，本案被告通過向上傳用戶通過提供信息存儲空間、充值、積分收付即文檔買賣等服務(wù)與上傳用戶分工合作，構(gòu)成共同侵權(quán)，但法院未查明全部網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方式，將被告作為“僅提供”信息存儲空間進行審理，適用法律不當；本案被告的獎勵積分機制構(gòu)成教唆侵權(quán)，被告進行文檔買賣具有著作權(quán)法意義上的合理注意義務(wù)，被告未盡合理注意義務(wù)，依法應(yīng)承擔法律責(zé)任；法院認定被告不應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，系適用法律不當；在被告應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)的情況下，未采取必要措施，繼續(xù)提供技術(shù)服務(wù)，構(gòu)成幫助侵權(quán)。無論被告直接侵權(quán)、教唆侵權(quán)、幫助侵權(quán)，依法都應(yīng)承擔法律責(zé)任。因此，本案不侵權(quán)的裁判結(jié)論是站不住腳的，難以經(jīng)得起歷史的檢驗。

直接侵權(quán)還是共同侵權(quán)，間接侵權(quán)抑或不侵權(quán)，是一個需要在實踐中認真思考和認真界定的大問題。這個問題不理清，直接影響司法者的審判思路與判決結(jié)論，實質(zhì)性影響著作權(quán)法設(shè)定的利益平衡關(guān)系。本案從網(wǎng)絡(luò)實名制看，其審判思路就應(yīng)當是立足于被告的直接侵權(quán)行為。此外，從證據(jù)的表面形式看，又構(gòu)成共同侵權(quán)，審判思路就應(yīng)立足于共同侵權(quán)行為。從法院將被告作為僅提供信息存儲空間看，其采取的審判思路是構(gòu)成間接侵權(quán)（教唆、幫助侵權(quán)）。但最終法院以被告不應(yīng)知即無過錯駁回著作權(quán)人的訴求。這是我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)審判在網(wǎng)絡(luò)匿名制下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者原則上不構(gòu)成直接侵權(quán)，主要構(gòu)成間接侵權(quán)，從而從“避風(fēng)港”這一法寶出發(fā)免除其賠償責(zé)任基本思路或怪圈的最新實踐。網(wǎng)絡(luò)實名制為打破這一怪圈提供了有力武器，但網(wǎng)絡(luò)實名制實行5年來的今天，司法者仍然不能跳出這一怪圈，是我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)審判的悲哀，也是著作權(quán)人的悲哀，更是我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護水平低下的反映。

本案對于司法者和著作權(quán)人而言，都是一個巨大的遺憾。這一遺憾不僅僅是一個個案的權(quán)利人敗訴，損失不能得到實際賠償和法律保護，更重要的是折射出我國知識產(chǎn)權(quán)，特別是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)審判理念的落后，折射出我國知識產(chǎn)權(quán)審判離建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強國的要求相差甚遠。

加強和嚴格知識產(chǎn)權(quán)保護，任重而道遠。更新觀念，是加強和嚴格知識產(chǎn)權(quán)保護的一把金鑰匙，是縮短任重道遠之距的高速列車。

愿我國司法者早日掌握這把金鑰匙，跳出怪圈，迎來知識產(chǎn)權(quán)嚴格保護的高速列車。

（作者單位：河南財經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院）