國際投資仲裁裁決不一致問題的探析及應對之策

章歆翊

摘 要：晚近，國際投資仲裁庭就部分相似案件作出前后不一的裁決，減損了國際投資條約和國際投資仲裁體制應有的穩定性和嚴肅性。探究裁決不一致問題的成因可從條約解釋層面和國際投資仲裁制度環境層面入手。我國應重視裁決不一致問題，解決途徑是完善投資條約關鍵性條款、理性支持仲裁體制改革，進而實現自身利益與國際投資法治化的成功對接。

關鍵詞：國際投資仲裁 裁決不一致 條約解釋

中圖分類號：F740 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2018）05（c）-066-03

1 國際投資仲裁裁決不一致問題產生的背景與影響

國際投資在經濟全球化浪潮中扮演著日益活躍的角色。過去，國際社會普遍采用外交保護、東道國救濟等手段解決國際投資爭端，然而，上述傳統手段存在無法克服的局限。以1966年依據《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（簡稱“華盛頓公約”）成立的國際投資爭端解決中心（ICSID）為起點，處理投資者與國家之間投資爭議的國際投資仲裁制度正式創立并逐步發展，目前已成為解決東道國和外國投資者間投資爭議的重要手段。擺脫了政治因素的干擾，國際投資仲裁庭為爭議雙方提供了一個相對靈活、平等、中立的場所，愈來愈多的國際投資條約將國際投資仲裁訂入投資者—國家投資爭端解決（ISDS）條款。國際投資仲裁制度在被廣泛運用于投資爭議解決過程中也日益暴露出不少問題，招致了國際社會對國際投資仲裁合法性（legitimacy crisis）的質疑[1]，特別是裁決不一致問題因表現得尤為突出而廣受詬病。

裁決不一致，即在案情相似的情形下，仲裁庭對具體的條約條款解讀標準不一從而給出了相左的裁決結果。在國際投資仲裁領域，仲裁員沒有法定義務必須遵守先例原則。同案同判的司法邏輯在實踐中總是被仲裁庭以個案因案情差異而應分別衡量的理由予以駁回[2]。然而，相似案件之間大相徑庭的解釋方法和裁決思路，難免使得爭議雙方就裁決的公允性進行質疑，甚至對國際仲裁庭有無意愿和能力準確一致地解釋投資條約產生懷疑。與此同時，裁決不一致減損了國際投資條約應有的穩定性和嚴肅性，仲裁庭多元化的條約解釋標準和方法，令投資者和東道國難以就投資條約下的權利義務作出合理的預期。投資者有可能因有關投資條約面臨被隨意解讀的風險而減少乃至放棄海外投資，造成外資流失，東道國則有可能擔憂其頒布的政策、法規合法性未卜而不敢行使合理的外資管理權，影響公共秩序的正常維護。

法治是一種規則之治，而且處于法治語境下的規則必須具備形式上的公開性、明確性、可預期性、穩定性等內在的品格[3]。從形式法治之概念出發，全球化時代中的國際法治，同樣具有法律的可預期原則、法律的普遍適用原則和法律糾紛的有效解決原則[4]。國際投資仲裁作為國際法治的實現手段之一，在當下面臨諸多挑戰，特別是裁決不一致的問題，有違法治的明確、穩定、可預期要求，助長了合法性危機。仲裁庭充滿變數的裁量標準，不僅僅使得爭端解決走向難以捉摸和預測，且招致了公眾對仲裁制度合法性的懷疑。國際投資仲裁一旦失去各國的支持和信賴，將難以繼續充當投資爭端解決的主要手段，卡爾沃主義統率的時代很可能將再次來臨，但問題是回歸當地救濟的爭端解決模式將在多大程度上平衡好投資者私益與東道國社會公益之間的微妙關系從而促進國際投資的發展？答案恐怕更不令人樂觀。誠然，時下國際投資仲裁備受合法性危機的困擾，裁決不一致問題尚未得到有效解決，但是我們并不應該據此而否定投資仲裁在化解投資爭議、促進法治方面做出的獨有貢獻，因此而廢棄國際投資仲裁這一集各界智慧和努力創造而成的爭端解決模式更非明智之舉。誠如一位學者指出的那樣，投資仲裁是一個“勇敢新世界”，需要給以時間，應該允許一定的試錯和完善過程[5]。

作為國際投資法治建設一支不可或缺的力量，我國對于當下投資仲裁凸顯的裁決不一致問題應當引起重視，特別是近年來與我國有關的投資仲裁案件逐步增多的背景下，更應該具備風險意識，預見到裁決不一致可能帶來的沖擊。同時，我國也應當從自身角度出發積極思考裁決沖突的解決之道，特別是要善于利用投資條約這一法律利器作出充分的應對。

2 聚焦裁決不一致的多重原因

通過對裁決不一致的案件梳理，可將裁決不一致的案件分為兩大類：一類是相似案件之間適用的條約和條款系同一的情況，比如CMS v.Argentina（CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina， ICSID Case No. ARB/01/8.）和LG&E v.Argentina（LG&E Energy Corp.， LG&E Capital Corp.， and LG&E International， Inc .v. Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/02/1.）這兩個案件，同樣是涉及相同的投資條約、相同的條款規定，然而兩案的仲裁庭依據美國—阿根廷BIT（Bilateral Investment Treaty）第11條重大安全例外條款（美國—阿根廷BIT第11條規定：本條約不應該限制任一締約方實施必要的措施以維護公共秩序，履行維持、恢復國際和平和安全的義務，或者保護其本身最基本的安全利益。）和習慣國際法對阿根廷政府的行為卻作出了截然相反的解讀。一類是相似案件之間適用的條約雖不同但是條款之間的規定十分相似的情況，比如Maffezini v. Spain案（Emilio AgustínMaffezini v. The Kingdom of Spain，ICSID Case No.ARB/97/7.）和Plama v. Bulgaria案（Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria，ICSIDCase No.ARB/03/24.）適用的規定十分相似，均沒有明確規定最惠國待遇條款不適用于程序性事項，然而兩案的仲裁庭卻給出了截然對立的裁決。微觀層面，裁決不一致直觀展現為仲裁庭在條約解釋層面的前后齟齬，這直接導致了裁決結果相互矛盾，宏觀層面，檢視國際投資仲裁制度本身，仲裁案件的審理主體和方式、程序透明度、仲裁監督等因素對裁決不一致的影響也不容小覷。

2.1 條約解釋層面：條約規定不清、解釋方法不妥與先例原則的缺失

從文本層面分析，裁決不一致主要是由于仲裁庭對有關投資條約的解釋不一致所致，具體而言：第一，無論是哪一類裁決不一致的案件，若爭議條款本身的規定不甚清晰，給仲裁庭留下過于寬松的裁量空間，就易引發案件之間條約解釋的相互出入進而導致裁決沖突；第二，“徒法不足以自行”，條約解釋的結果不僅僅取決于條約規定和案情本身，還受到條約解釋方法的影響，不同的解釋方法之間有邏輯上的適用次序，作為條約解釋主體，仲裁庭若不理性地運用解釋方法，隨意擴大或縮小解釋，將導致錯裁進而可能引發裁決之間的沖突；第三，國際投資仲裁由于不受過往判例的約束，仲裁員并沒有法定上的義務必須遵守以往案件的裁決思路，因而即使對案件作出不同于以往判例的解釋也是不違反法理的，以上都是導致條約解釋相互抵觸進而誘發裁決不一致的原因。

2.2 國際投資仲裁制度層面：審案模式、程序透明度與監督機制存在局限

從投資仲裁制度層面探究裁決不一致成因，首先，仲裁案件的審理主體和方式較為分散，不同的投資條約規定何種仲裁機制并不統一，投資者也可以根據條約的規定就同一爭議提交不同的仲裁庭審理[6]，加之仲裁庭的組建是個案臨時性的，因為法律解釋資源難以被有效整合進而形成相對穩定、成熟的法律解釋文化；其次，程序透明度不高，國際投資仲裁沿襲了商事仲裁秘密進行的特點，不利于有效約束仲裁員的裁量權，也無法為仲裁員了解其他類似案件的裁決過程、促進條約解釋的一致性提供程序便利，對培育公允而一致的裁決作用極為有限；另外，現有的仲裁監督制度力量弱小，導致錯案矯正功能欠缺。

3 裁決不一致的應對之策——中國視角

3.1 完善投資條約中的關鍵性條款

通過梳理裁決不一致案件發現，最惠國待遇條款、公平公正待遇條款、重大安全例外條款上述幾個條款在仲裁實踐中易頻繁引起解釋上的沖突，仲裁庭在這些條款適用標準上的不統一，從某種程度上反映了條款本身存在規定不明、設置不科學的問題。因此，有必要從上述三個條款入手，并結合我國目前對于這些條款的規定和我國發展的需要，提出改進建議以進一步完善我國的投資條約文本。

其一，審慎處理最惠國待遇條款與爭端解決條款之間的關系（最惠國待遇條款與爭端解決條款之間的關聯在于，如果條約規定最惠國待遇原則涵蓋爭端解決事項，那么就意味著投資者可以通過援用其母國與東道國的投資條約中的最惠國待遇條款從而適用東道國與第三國的投資條約中對其更為有利的ISDS條款）。國際投資仲裁實踐對該條款是否適用于爭端解決條款這一問題態度一直十分矛盾。具體到我國如何應對，基于條約的對等性，建議應當具體問題具體分析，視締約對象的不同而采取于己更有利的策略：如果締約對象相對于我國較多地扮演資本輸出國的角色，那么應當在條約中明確排除最惠國待遇條款適用于爭端解決條款，將其適用范圍限定在實體性事項，避免投資者主張更有利的程序權利，防止仲裁庭作出適用于程序性事項的擴大解釋；如果締約對象相對于我國較多地扮演資本輸入國的角色，比如非洲地區的廣大發展中國家，對最惠國待遇條款是否適用于爭端解決事項可以規定地寬泛一些，甚至可以明確承認適用，從而為我國投資者爭取更為有利的程序性權利。

其二，界定公平公正待遇具體內涵。結合實踐中仲裁庭對公平公正待遇內涵過于豐富、寬泛的解讀，以及我國所處的社會發展階段，應當在投資條約中對公平公正待遇之內涵進一步廓清。為此，可適當借鑒美國在其2004年BIT范本及2012年BIT范本中的做法，將其限定在習慣國際法中對待外國人的最低待遇標準范圍，而不創設其他實體性質的權利，并明確規定對其他條款或者其他國際條約的違反不夠成對公平公正待遇的違反，防止仲裁庭恣意擴張其適用范圍。

其三，合理設置重大安全例外條款。通過設置重大安全例外條款，將政府在特定情形下必要的管制措施合法化，在風險傳播日益全球化的今天顯得格外重要。汲取CMS v. Argentina 和LG&E v. Argentina案的教訓，我國應當將重大安全例外條款與《關于國際違法行為國家責任的條文草案》中的“危急情況”進行明確區分，并盡可能地將政治、經濟、軍事、生態等方面的安全利益納入到根本安全利益的范疇內。在與一些局勢不穩定、法制不健全的國家訂立投資條約時，應當尊重對方政府合理的外資管理權，如重大安全例外條款囊括其中，應盡可能明確規定該條款的適用條件和要求，特別是不宜由東道國自行判斷是否陷入緊急狀態并采取措施以維護其根本安全利益，防止其濫用該條款，損害我國投資者的利益。

3.2 理性支持國際投資仲裁改革

一個健全的國際投資制度環境必然是有利于培植相互印證、連貫、一致的裁決，從而為解決投資爭端決提供看得見的法治保障。我國應當充分考慮自身發展需要，在助力國際投資爭端解決不斷法治化的進程中切實維護好本國的利益，實現互利共贏的局面。為此，主要有以下三個方面可以努力。

其一，適當運用合并仲裁制度。“合并仲裁”可以防止東道國陷入同類案件四處出擊而疲于應付的局面，也有利于減少裁決之間的沖突，增進投資者對于在東道國展開投資活動相關事宜的合理預期，因此適當前瞻性地規定合并仲裁制度或者接受合并仲裁條款是有益的；另外，作為資本輸出國，我國在和有關國家簽署相應協定時，則應考慮將商業秘密保護作為投資者拒絕合并仲裁的抗辯，盡可能降低合并仲裁可能導致的泄密風險，以充分保障投資者的利益。

其二，妥善應對透明度改革。透明度改革彰顯著國際法治和文明的發展風尚，對于實現裁決一致、解決國際投資仲裁合法性危機具有重要價值。但是，由于這項改革是在國際仲裁規則層面展開的，未必完全反映我國的利益訴求，如若不加思辨地全盤照收，反倒有可能遭受沖擊。妥當的做法是，在原則上支持透明度改革的基礎之上，從BIT或FTA （Free Trade Agreement）層面作出符合國情發展需要的規制。比如，利用UNCITRAL《透明度規則》中條約優先這一規定，在投資條約中設置透明度的例外規定，加強保密信息的保護，防止不必要的信息泄漏，此外，可以借鑒美國BIT范本中的相應規定，在條約中將保密信息的定義、范圍等事項規定清楚，以妥善處理信息保密以及相關程序。

其三，支持上訴機構設立。上訴機構的設立有利于加強對裁決本身的審查特別是實質性審查，養成連貫、一致的裁決文化，切實保護投資者的預期利益。可借鑒美國的做法，在投資條約里為日后設立上訴機構余留一定的空間，甚至可以嘗試明確規定設立上訴機構，通過合理設計上訴機構的組成、審查范圍、審查時限、執行方式等，確保上訴機制公正、高效運轉。還可以通過在投資條約、自貿協定等框架下小范圍內試驗上訴機制對于保障仲裁裁決質量、促進裁決一致的成效，為日后支持推廣上訴機制投石問路、積累歷史經驗。

參考文獻

[1] Susan D.Frank.“The Legitimacy Crisis In Investment Treaty Arbitration： Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions”[J].Fordham Law Review，2005（73）.

[2] 趙駿.國際投資仲裁中投資定義的張力和影響[J].現代法學， 2014（3）.

[3] 趙駿，韓小安.WTO法治和中國法治的砥礪與互動[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2011（5）.

[4] 黃文藝.全球化時代的國際法治——以形式法治概念為基準的考察[J].吉林大學社會科學學報，2009（4）.

[5] 王彥志.國際投資爭端解決的法律化：成就與挑戰[J].當代法學，2011（3）.

[6] International Investment Perspectives.Consolidation of Claims：A Promising Avenue for Investment Arbitration？[R].OECD，2006.

[7] 趙駿，劉蕓.國際投資仲裁透明度改革及我國的應對[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2014（4）.