淺析吊銷營業(yè)執(zhí)照對股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的影響

孫浩然 于夕媛

摘 要：時至今日，市場經(jīng)濟建設(shè)飛速發(fā)展，公司的設(shè)立門檻也不斷降低，這就使得公司違法現(xiàn)象頻發(fā)，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的情形也隨之增多。與此同時，公司以其股權(quán)做擔保與金融機構(gòu)簽訂相關(guān)協(xié)議，表示協(xié)議到期后回購其用作擔保的股權(quán)，然而在此期間該公司因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照。如果金融機構(gòu)要求公司按照協(xié)議回購股權(quán)時，便會發(fā)現(xiàn)維權(quán)存在不確定性。有公司以此惡意規(guī)避債務，極大的增加了市場的不穩(wěn)定性，對市場經(jīng)濟的健康穩(wěn)定發(fā)展起到消極作用。

關(guān)鍵詞：被吊銷營業(yè)執(zhí)照；股權(quán)變更登記；效力

一、存在的問題

在追求高效投資回報心理驅(qū)使下，投資人青睞的收益方式從最初的股東分紅轉(zhuǎn)為股權(quán)直接流轉(zhuǎn)所帶來的資本增值，因投資形式的轉(zhuǎn)變也暴露出許多相關(guān)的法律問題。其中利用營業(yè)執(zhí)照被吊銷，規(guī)避其所應承擔債務的方式極大影響了經(jīng)濟市場的健康發(fā)展。然而，我國相關(guān)法律并沒有規(guī)定公司吊銷營業(yè)執(zhí)照后是否可以進行股權(quán)變更，因此，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照的事實是否會成為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律障礙還需稍加探討。

二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為

股權(quán)是隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生的復合型、獨立的民事權(quán)利類型。股權(quán)既是民事權(quán)利，其轉(zhuǎn)讓行為就是民事行為，依照我國公司管理登記制度，股權(quán)變更需要履行登記手續(xù)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力就分為轉(zhuǎn)讓合同的效力以及股權(quán)變更登記。為實現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓而簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的行為性質(zhì)為負擔行為，受讓人由此取得股權(quán)轉(zhuǎn)讓請求權(quán)，轉(zhuǎn)讓人負擔起按照合同約定辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的義務，該合同成立、生效、履行應遵照《合同法》的相關(guān)規(guī)定。負擔行為只是完成處分行為的手段，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為內(nèi)容的處分行為才能實現(xiàn)股東權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。我國《公司法》要求股權(quán)變動需修改公司章程和股東名冊中的相關(guān)記載，并向公司登記機關(guān)登記。在公司內(nèi)部，變更登記股東名冊才視為股東身份轉(zhuǎn)移；在對外關(guān)系中，登記機關(guān)股權(quán)變動登記對公司外的第三人具有對抗效力。

從我國《公司法》和《證券法》關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定來看，使用了“不得轉(zhuǎn)讓”或“不得買賣”等字樣。王利明教授則表示，區(qū)分取締規(guī)定和效力規(guī)定可以有三條標準：其一，法律明確規(guī)定違反該規(guī)定并導致無效的，該規(guī)定即為效力規(guī)定；其二，如若認定有效將會損害國家和公共利益的，亦為效力規(guī)定；其三，如若認定有效僅是損害當事人利益的，則為取締規(guī)定。通常只有違反效力性規(guī)定的合同才是無效合同，而違反取締性規(guī)定則由相關(guān)部門對當事人進行處罰，但不一定宣告合同無效[4]。我國公司法關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓限制性規(guī)定是針對股權(quán)變動效果而言的，其約束的是股權(quán)變動的法律效果。只要在特定期間內(nèi)未發(fā)生股權(quán)變動的法律效果，應是正常的經(jīng)濟流轉(zhuǎn)行為，不能認定其為規(guī)避法律的脫法行為。

三、吊銷公司營業(yè)執(zhí)照行為

依據(jù)《民法通則》內(nèi)容，公司在主管部門的核準登記后便可獲取法人資格。但隨后出臺的企業(yè)法律、法規(guī)卻將核準登記和簽發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照緊密聯(lián)系在一起，并將企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的領(lǐng)取或簽發(fā)視為企業(yè)獲得法人資格的標準。修訂后的《公司法》第7條規(guī)定：“公司營業(yè)執(zhí)照應當載明公司的名稱、住所、注冊資本、實收資本、經(jīng)營范圍、法定代表人等事項。公司營業(yè)執(zhí)照記載的事項發(fā)生變更的，公司應當依法辦理變更登記，由公司登記機關(guān)換發(fā)營業(yè)執(zhí)照。”上述規(guī)定表明，目前我國企業(yè)經(jīng)營資格的取得，代表性證明憑據(jù)是企業(yè)法人的營業(yè)執(zhí)照，只有取得了營業(yè)執(zhí)照才能從事經(jīng)營活動。企業(yè)法人的營業(yè)執(zhí)照承載兩種功能，它既是企業(yè)法人經(jīng)營資格憑證，又是企業(yè)法人資格憑證。如果將營業(yè)執(zhí)照所具有的法律性質(zhì)更為明確化并應用在立法上，必然能讓目前這種混亂的狀態(tài)得以消減，從而達到還企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照所具有的本來面目，即企業(yè)法人經(jīng)營資格的法律憑證。

目前，學術(shù)和實務操作中關(guān)于吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的法律后果存有兩種不同解釋：公司經(jīng)營資格和法人資格消滅說，該觀點的立足基礎(chǔ)是公司營業(yè)執(zhí)照的雙重效力。國家工商行政管理局在其出臺的相關(guān)文件中對此給予多次強調(diào)，是這一觀點的忠實擁護者。但是公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照其主體資格宣告滅失的觀點卻忽略了公司滅失的過程性，與公司主體資格需經(jīng)清算才可消滅的理論和實務中對債權(quán)人利益的保護相沖突。公司經(jīng)營資格消滅說，該觀點目的在于解決公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的主體資格問題。趙旭東教授表示“吊銷營業(yè)執(zhí)照的目的在于不允許其進行新的經(jīng)營活動，而不是禁止企業(yè)進行清算活動。因此，吊銷營業(yè)執(zhí)照的后果應是取消企業(yè)的營業(yè)資格，不應同時將其法人資格一并取消。”此種觀點相較之下具有普遍的代表性，最高人民法院在給下級法院的復函中也改變了其堅持的公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后應由清算組、清算主體作為訴訟當事人的觀點，采納了此種觀點。

四、結(jié)束語

吊銷營業(yè)執(zhí)照行為是工商部門依照行政法規(guī)對違法企業(yè)法人做出的行政處罰措施，公司在吊銷營業(yè)執(zhí)照后主體資格依然存在，需經(jīng)注銷后公司法律人格才歸于消滅。我國《公司法》第186條規(guī)定“清算期間公司存續(xù)，但不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動。公司財產(chǎn)在未依照前款規(guī)定清償前，不得分配給股東”。公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為并不屬于經(jīng)營活動，現(xiàn)行法律也沒有內(nèi)容規(guī)定吊銷營業(yè)執(zhí)照后的公司不能實施股權(quán)變更，依據(jù)法無禁止即允許的法學理論，吊銷營業(yè)執(zhí)照后的公司仍可實施股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。因此，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照的事實不能成為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律障礙，公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后仍可進行相關(guān)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。

參考文獻：

[1] 馮果.現(xiàn)代公司資本制度比較研究[M].武漢：武漢大學出版社，2000：5.

[2] R.W.Jennings and H.M.JR，“Seeurities Regulation：Caees and Materials”the Foundation Press，Ine，P159-160（1987）。

[3] 《公司法》第四條規(guī)定：“公司股東享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。”

[4] 王利明.民商法研究（第6輯）[M].北京：法律出版社，2004：466.