王龍威

摘 要：工傷認定的本質是行政確認，而具體行政行為必定會面臨行政救濟，其中包括行政訴訟，行政和司法的矛盾也由此產生。對工傷認定進行司法審查應遵循一定的規則，使其有章可循；在舉證責任分配上可以更好的適用過錯推定原則，從這兩方面使工傷認定更加合理，緩和行政與司法間的沖突，從而切實保障勞動者相關權益。

關鍵詞：工傷認定 勞動法律關系 舉證責任 過錯推定責任

一、工傷認定的法律效果和社會效果

工傷認定是工傷者依法律規定向勞動和社會保障部門申請對其遭受傷害的情形進行審核，做出是否是工傷或視同工傷的結論的一種行政確認行為。工傷認定是受傷職工申請工傷賠償的先決條件，否則工傷賠償便如空中樓閣無法實現，足見其重要性。工傷認定的法律價值在于實現法律保護弱者，平衡權利配置的理念，保障工傷者的合法權益。

對在生產和工作中受傷的勞動者及時進行合理公正及時的救濟，不僅是和諧社會的要求，也是公平和正義的體現。大部分勞動關系明朗、受傷事實明確的工傷爭議案件，是靠工傷認定程序就可以確認的。但目前工傷認定案件的現狀并不樂觀，因工傷認定引發的行政訴訟案件不斷增加；工傷認定書被法院撤銷的情況屢見不鮮；不服終審判決的工傷者和家屬救濟通道受阻等情況迭出不窮。近年來經濟的快速增長，社會關系日益多元復雜導致了這樣的社會效果，但法律本身因其局限性也不能說并無過錯。

二、工傷認定中行政與司法的矛盾及其產生原因

（一）認定工傷主體資格的標準不一

我國將工傷認定歸入行政法律關系中，性質屬具體的行政行為，依《行政訴訟法》第5條之規定，理應是司法審查監督的對象。在工傷認定行政訴訟案件中，政府是法院監督的對象，法庭須對其認定工傷的行為的合法性進行嚴格的審查。但法律對事實勞動關系并未規定的十分明確，對一些復雜的事實勞動關系的認定甚至有些空白，造成勞動部門所做的工傷認定被法院撤銷的概率增大。

認定工傷的前提是工傷者與單位存在合法的勞動關系。[1]《工傷保險條例》[2]對職工的定義是，與用人單位存在勞動關系的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。[3]但現實中的用工形式多元復雜，對工傷主體資格的認定常常需要在個案中進行具體分析。目前實踐中對事實勞動關系的認定標準不一，《勞動法》只對其法律效力進行了規定，并未規定構成要件。勞動部雖以通知的形式對事實勞動關系的認定做出了更進一步的規定，[4]但仍不能完全解決事實勞動關系的確認問題，并且規章的效力位階過低，法院并不能以其為審理依據只能參照。 但在行政上，政府機構慣于上行下效，對上級部門規章是全力貫徹的。由此，對于事實勞動關系在法律上并沒有統一的認定標準，是工傷認定中行政與司法產生矛盾的重要原因。

（二）舉證責任分配不一

《條例》第19條規定了用人單位的舉證責任倒置，但《行政訴訟法》第32條規定，政府對其作出的具體行政行為負舉證責任。 即是說，不同的部門法根據其調整對象的不同以及所追求的價值不同分別進行了各自的證明責任分配。由于證明責任的分配是針對實體權利進行的分配，是對舉證不能所帶來的不利后果進行的分配，不可任意的移轉。但在工傷認定的過程中，行政部門認定工傷，要求由用人單位承擔非工傷的舉證責任；法院審理工傷爭議階段，要求勞動和社會保障部門負擔是工傷的舉證責任，實體上的證明責任實際上發生了轉移。雖然兩者單獨看來并沒有違反勞動法原則和行政訴訟原理，但一旦兩者相交就極易產生矛盾，尤其在難于取證或證據滅失之時。

工傷爭議發生后，在執法過程中隨著時間的推移，證據毀壞、滅失在所難免，還會產生其他情況，實踐中證據往往難以達到訴訟活動中確實充分的要求，導致事實常處于模糊狀態。[5]依《條例》的規定，勞動部門認為用人單位舉證不能時，推定勞動者所受到的傷害是工傷；而法院基于監督行政機關、保護弱者，即保護勞動者的訴訟理念，在勞動和社會保障部門不能證明自己的行為合法時會判決撤銷認定結論。[6]兩部門都遵循法律，對弱者的權利進行保護，結果卻完全相反，前文已述，這是由于兩部門在工傷認定中分別有不同的調整對象和維護的法律價值。

且對工傷的認定結論產生的爭議源于勞動者和其單位之間，勞保部門對于工傷認定所承擔的舉證責任，實際上是在代替受傷職工提出證據，這在一定程度架空了《條例》19條對用人單位設置的舉證責任倒置的規定。把工傷認定的爭議交由行政訴訟活動加以監督，使勞動法與行政訴訟法兩部門法的證明責任分配產生了沖突。 舉證責任主體從工傷認定階段中的用人單位轉移到行政訴訟階段中的政府，實際上使受傷職工陷入了更加不利的境地。并且此時政府代表的實際是工傷者的利益，法院對勞動部門的工傷認定行為所做的嚴格審查，其實是不利于工傷勞動者的，反而使工傷認定的法律效果與社會效果背道而馳。

工傷認定中行政與司法產生的矛盾，表面看來是由上述兩個方面引起的，實質是社會法與公法理念在具體實踐中的產生的沖突。工傷保險屬社會法的范疇，社會法的目標是保護社會弱勢群體的利益，因而工傷認定應當貫徹社會法理念。但是當工傷認定進入到行政法領域時，法理念發生了改變，從而導致工傷認定產生了矛盾。

三、如何緩解工傷認定中行政與司法的矛盾

關于如何緩解實踐中工傷認定中行政權與司法權間的沖突，有學者提出將工傷認定視為一種準司法行為，納入到勞動爭議的范圍內。法院對于勞動爭議仲裁委員會作出的事實清楚且證據充分的工傷認定可以直接援引；對于事實不清的，可重新審查依據證據重新作出是否為工傷的判決。該方案將該類案件與其他勞動爭議案件一同納入到司法監督的范圍，又可以避免行政與司法的沖突，但該方案需對《條例》進行大修，并且需要對工傷認定的程序進行重構，操作性不強。考慮到法律和制度的穩定性，我們應當盡力在現有的法律給一定下完善相關的制度，從而緩和工傷認定中行政與司法的沖突。

（一）法院依原則對工傷認定進行司法審查

工傷認定作為具體行政行為接受司法的審查是無可厚非，但司法審查也不是無限的。法院在對該類案件進行司法審查時應遵循一定的原則，加強兩部門間的溝通和交流，使勞動部門對自己的認定行為的結果有一定的預見可能性，這樣可稍稍緩和行政與司法的矛盾。總的來說，法院對工傷認定的審查原則主要為尊重立法原意和適應社會需要兩項。法院通過對審查原則的合理適用可使實現審理該類案件法律效果與社會效果上的統一更進一步。

1.尊重立法原意原則

在對工傷認定進行司法審查時，首先，法院應仔細的揣摩和解讀《條例》的立法目的及精神。在審判中，法院須通過結合立法背景等多因素對立法原意進行解讀，對某些法律未明確的事項進行合乎情理的闡釋?！稐l例》的立法宗旨為保障工傷職工的合法權益，傾斜于受害職工也是工傷保險法的基本原則。[7]法官只有多方位的對立法背景、目的、宗旨等綜合解讀，準確解讀《條例》的立法精神及立法原意，才可順利全面地對工傷案件進行審查。

其次，法院在進行審查時要遵循勞動法的基本原則?！稐l例》雖然未明確說明其立法依據是勞動法，但對其解讀也不能脫離勞動法的基本原則。在實踐中，法院很多時候都將勞動法的基本原則運用在工傷認定的審查中。法院若要準確把握工傷保險的立法意圖，在勞動法的大前提下和框架內審查工傷認定是非常必要的。

2.適應社會需要原則

亞里士多德曾言：“當國事演變之時，法律不會發布適應各種事故的號令。任何技術，要是完全照成文的通則辦事，當是愚昧的?！盵8]故此，法律規范的適用與解釋適應時代的發展無可厚非。首先，法院的審查應適應當今時代用工方式多樣化的需要。社會轉型時期，企業用工方式呈現多樣化的發展趨勢，實踐中經常會因多元、新型的用工方式是否能夠成立勞動關系而發生爭議。這種情況下，法院在審理過程中，通過對《條例》中對職工的定義，即各種用工形式、各種用工期限的擴張解釋，對勞動部門的認定結果發揮著舉足輕重的作用。將包括兼職等多種新型用工方式在內的勞動關系納入到工傷保險的范圍，有助于加強對勞動者在法律上的平等保護，使工傷行政認定能夠順應時代發展的需要。

其次，法院對工傷認定的審查還應適應當今工作內容的靈活性的需要。市場競爭日益激烈，就業壓力不斷增大，企業用工內容發展趨勢靈活多元。因此，在實踐中，必須立足當下用工內容的現實情況，適應工作內容多樣靈活的發展態勢，保障各類職工的合法權益。

（二）舉證責任的分配——正確適用過錯推定原則

工傷認定案件的舉證責任較為復雜，該類案件既涉及到民事法律關系又涉及到行政法律關系，還會涉及到行政訴訟法律關系。舉證責任對行政決定和法院判決都具有決定性影響，無論勞動部門還是法院都無法回避。實踐中應以保護受傷職工的合法權益為側重點，依法合理分配舉證責任。

所謂的過錯推定原則，原本是民法中的一種歸責原則，指在某些情況下，加害人不能證明自己無過錯，法院可由損害事實本身推定其有過錯。民法中的過錯責任原則規定由受害人全部承擔舉證責任，但在當今很多案件中，由受害人對加害人是否存在過錯舉證是十分困難的，常常將受害人陷于不利境地。適用過錯推定原則，讓加害人對自己是否存在過錯承擔舉證責任，舉證不能則承擔不利后果，有效保護受害人的合法權益，如《條例》19條關于用人單位舉證責任倒置的規定。過錯推定原則在一定程度上平衡了被害人與加害人之間的利益，因此，筆者認為值得勞動部門在認定工傷時進行借鑒。

（三）賦予勞動部門適當的自由裁量權

基于法律的滯后性，在工傷認定中，法律對于可能發生的具體工傷情形不能也無法做出詳盡規定。而且對于很多適用過錯推定原則的案件，法律對抗辯事由也無明文作出限定，所以賦予工傷認定部門工作人員自由裁量權十分必要。但必須有所控制，為了防止自由裁量權的濫用，在行使時須遵循行政法的兩大基本原理和原則：首先是合法行政原則，對其進行合法性控制，自由裁量的范圍只限于在法律規定的范圍內；其次是合理行政原則，對其進行合理性控制，即自由裁量的行使還需遵循適當性原則，應符合事物發展規律、社會公共利益以及社會道德準則等。

參考文獻：

[1] 應松年主編，《行政訴訟法學》[M].北京：中國政法大學出版社，1994年版

[2] 章志遠，《工傷認定行政法規范解釋的司法審查》[J].清華法學，2011（5）

[3] [古希臘]亞里士多德，《政治學》[M].吳壽彭譯，上海：商務印書出版社，1965年版

[4] 江濤，趙振，《工傷認定中舉證責任的轉移及其改進》[J].政策研究，2015（10）

[5] 王建軍，《工傷認定：行政與司法的沖突及消除》[J].社會科學研究，2007（2）

[6] 江蘇省高級人民法院行政庭，《工傷保險行政案件審理若干問題研究》[J].法律適用，2005（10）

注釋：

1 此處的勞動關系也包括事實勞動關系。

2 下文簡稱《條例》。

3 參見《工傷保險條例》第61條。

4 參見勞動和社會保障部2005年第12號文，《關于確立勞動關系有關事項的通知》。

5 王建軍，《工傷認定：行政與司法的沖突及消除》，載社會科學研究，2007年第2期，第94頁。

6 王建軍，《工傷認定：行政與司法的沖突及消除》，載社會科學研究，2007年第2期，第94頁。

7 江蘇省無錫市中級人民法院行政判決書（2007）錫行終字第0132號。

8 [古希臘]亞里士多德，《政治學》，吳壽彭譯，商務印書出版社1969年版，第161-162頁。