網(wǎng)絡(luò)犯罪“共犯正犯化”的反思與回歸
——以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪為例

馬春輝

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042）

隨著網(wǎng)絡(luò)時代的到來，日益先進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用重塑著現(xiàn)代人的生活，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)在改變和提升現(xiàn)代人生活質(zhì)量的同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪也隨之而來。較之傳統(tǒng)犯罪模式，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有以下獨特屬性：犯罪主體的離散性、犯罪行為的虛擬性以及犯罪結(jié)果的泛化性等。它對傳統(tǒng)刑事法律體系起著無法回避的弱化、異化、虛化的作用，對刑事法律體系的沖擊和影響日益增大，信息時代下網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的刑法規(guī)制已然刻不容緩，其中最為典型的犯罪行為類型即網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為（網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為），其社會危害性已然超越和突破傳統(tǒng)共犯，如何選擇網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的歸責(zé)路徑，如何構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的歸責(zé)模式，傳統(tǒng)的共犯理論是否已然無力應(yīng)對，借助司法解釋和立法將網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯行為正犯化是否能夠“標(biāo)本兼治”，這些都是研究者不能回避的問題。傳統(tǒng)共犯理論體系在網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的場合應(yīng)予以堅持或者拋棄，這既關(guān)系到新型犯罪與傳統(tǒng)刑法理論的關(guān)系，也是檢驗傳統(tǒng)共犯理論是否科學(xué)的試金石。

一、“共犯正犯化”的基本認(rèn)知

眾所周知，當(dāng)今大陸法系國家在共同犯罪的立法上，主要體現(xiàn)為兩種模式：一種是二元參與立法體系，另一種是一元參與立法體系。在二元參與立法體系下，共同犯罪參與者根據(jù)參與形式的不同被分為正犯與共犯，并分別規(guī)定了不同的法律后果；在一元參與立法體系下，對共同犯罪參與者并不加以區(qū)分，均以正犯論，量刑則由法官根據(jù)案情自由裁量。……