淺論士兵關于執行上級命令的決策分析

王一如

摘 要 在國際刑法中，執行上級命令不免責原則是確立個人刑事責任的條件之一，具有重大意義。但是在實踐中，士兵往往因為受到上級脅迫或者認識錯誤的原因無法或不能不執行命令。在該情況下，如何確立士兵因執行上級命令而違反國際刑法所需承擔的責任？本文通過分析上級命令的法律錯誤、士兵受脅迫和認識錯誤的條件下法律規制問題，針對“明顯不法”和“受脅迫”相關爭議問題作出解釋，淺論士兵關于執行上級命令的決策分析。文末對我國執行上級命令法律規制問題進行探討，從多角度說明建立該原則的必要性，以為能推動我國軍事法的進一步改革。

關鍵詞 國際刑法 上級命令 免責事由 認識錯誤 受脅迫

中圖分類號：D99

文獻標識碼：A

一、“執行上級命令不免責”與免責條款的國際刑法背景

（一）“執行上級命令不免責”概述

“執行上級命令不免責”是在對于個人的特定國際犯罪。在法定情形下，不因其遵照上級命令的事由免責。具體要求是：（1）這種行為構成一項戰爭罪或其他由國際審判機構管轄的國際犯罪;（2）該命令是由上級下達的，下屬執行了這項命令;（3）這名下屬處于必須服從的法律義務之下，上級是正式地行使權力或者對該下屬具有實質性地控制。

在此基礎上有兩種不同的立場：絕對責任和相對責任。前者指的是行為人根據命令實施犯罪完全不影響他所承擔的責任;后者在命令的違法性不明的情況下，行為人可以排除責任。

（二）排除個人國際刑事責任的原則概述

根據《羅馬規約》第31條、32條的相關規定，排除個人國際刑事責任的理由有：自我防衛、緊急避險、被迫行為、法律錯誤、事實錯誤、精神病和醉酒狀態。在國際刑事法的實踐中，被迫行為和緊急避險具有合并的趨勢，指的是一個人處于一種超出其控制或緊迫的威脅之下，如果不實施犯罪，自身或他人的生命或利益將會受到損害。①法律錯誤指的是行為人事實上并不知道有法律禁止的存在，且要排除“惡意”的心理因素;事實錯誤指的是雖然存在違法行為，但是由于行為人真實和合理地錯誤認為，存在著使自己的行為成為合法的客觀情況。

二、士兵拒絕執行上級命令的免責事由

根據《羅馬規約》及習慣國際法，執行上級命令在原則上不能成為免除個人刑事責任的事由，只能在排除責任的一般情形下產生作用，尤其是被迫行為和法律上的錯誤。

（一）命令在法律上的錯誤

1.命令形式不合法

在下級士兵得到命令的時候，其形式可能出現兩種錯誤，一種是發布主體的不合法，一種是發布程序不合法。

首先，發布命令的主體對于一般士兵來說只能為直接隸屬的個人或機關，或是被監督的個人或機關。在發布命令主體錯誤的情況下，假設士兵不進行拒絕，產生的錯誤行為由士兵承擔，因為這樣的不合法情形很容易被察覺且拒絕的成本較低，一般來說越級和旁系上級并沒有直接領導下級，對其直接指揮或“威脅”的程度較低，所以這種情況下士兵不能為自己作無罪辯護。

其次，程序的不合法體現在發布命令所需要的流程缺位，上級可能在不正式的場合表達意愿或在爭執時發布不合程序的命令，如果下級士兵此時將這樣的命令信以為真并且予以實施，造成的后果應有士兵承擔。

2.命令內容不合法

《羅馬規約》對“執行上級命令不免責”條款最核心的要素就是“明知”和“明顯不法”，明顯不法是根據美國、加拿大等國家的強烈要求下被提出的，主要是根據《美國軍事手冊》，考慮下屬“在戰時紀律的條件下，不能指望能夠審慎地權衡所受到的命令具有什么樣的法律意義。”故經過協商和談判，《羅馬規約》最終確立危害人類罪和滅絕種族罪是明顯不法的，是部分符合絕對責任原則的結果，也被稱之為相對責任原則。

根據法律規定，如果行為人有法律上的義務服從命令，且不知道這個命令是違法的，或者這個命令的違法性不明顯的，根據《羅馬規約》第33條，可以致使責任的免除。

（二）受脅迫和認識錯誤

在判例法當中，上級命令往往和被迫行為一同提出——上級首次進行命令下達時，可能并不存在對生命或肢體的任何威脅，此時如果下級被要求實施一項國際罪行，就有義務承擔法律后果。但是經下級拒絕之后，該命令又被重申，并且同時以生命或肢體損害相威脅，被迫行為的辯護就可以被提出。在實踐中比較明顯的趨勢是，對不同軍事級別或行政官階進行區分，即被迫接受命令人的級別越低，能夠進行真正道義選擇的可能性越小。

除受脅迫之外，士兵可能面臨的問題還有認識錯誤。其中，“蘭德福瑞城堡船案”是一起典型的下級因為事實錯誤引發的案件。事實錯誤或法律錯誤辯護理由的成立都需要否定行為人的主觀心理要件，即在收到上級命令的時候，主觀上并未對其違法性有相關的認識，導致責任的主觀性要求喪失，可以構成免責辯護。實際上作為士兵來說，級別越低，對命令內容的合法性進行甄別的難度越大，但如果將“不知法無罪”的原則運用于判例中，就會導致“普遍不遵守法律的大門被打開了”。

在實踐中，對事實或法律的認識錯誤可以作為下級的辯護理由但需要受到限制，要嚴格考慮其所處身份、認知水平、發案場景等等各方因素進行考量。特別是出現如同“蘭德福瑞城堡船案”中類似Llandovery的超越上級命令的行為，將不再適用認知錯誤的辯護理由，而按照“絕對責任”進行定罪。

三、士兵拒絕執行上級命令的爭議

（一） 如何界定“明顯違法”

國際法要求一般的士兵成員不予服從的命令滿足以下條件：（1）本人清楚該命令是非法的;（2）命令的違法性在一般人看來是明顯違法的。那么何謂明顯違法呢？在《國際刑事規約》第33條第二款所提到的“滅絕種族罪”和“危害人類罪”的命令是明顯不法的。

而在實踐中，如何區別明顯不法和不明顯不法有著較大的分歧。一是因為滅絕種族罪和危害人類罪涉及的大規模行動通常只要求進行一些小的活動。在這種小活動中，行為人并不總是可能意識到最終的行動目的;二是因為除卻國際刑事法規，其他國家內部并沒有相關規定，且無法要求士兵對法律做到明確的區分。危害人類罪、滅絕種族罪合稱為反人道罪，其與戰爭罪的區別主要在于程度和范圍，作為士兵個人，越下級的士兵視野越小，其所認識到的事實真相也很難讓他確立是否“明顯違法”的正確認識。

（二）執行上級命令與被脅迫的區別

士兵在接到不法命令的時候如果意識到了其“明顯不法”性，并進行抗議、拒絕執行，依據早期軍事法會受到嚴懲，因為在戰時很容易拖延戰機影響整個團體的戰略安排。此時上級做出的合法或非法的“威脅”能否成為士兵免責的理由？

“被脅迫”屬于排除刑事責任的一種形式，指的是行為人面臨即將死亡的威脅或面臨繼續或即將遭受嚴重人身傷害的威脅而被迫事實的行為。在埃爾代莫維奇一案中，下級士兵聲稱受到了指揮官對其個人和家人的生命威脅，不得不對一批穆斯林進行屠殺。但是法官駁回了他的“被脅迫”辯護，認為其沒有達到相應的限度。此案中士兵屠殺了70-100余人，與其受到的模糊的自身生命威脅相比，不具有比例性，故其受脅迫而免責的辯護不成立。②但是在涉及殺害無辜者的行為來說，用受脅迫的辯護理由很難獲得成功。其原因在于，人的生命對法律和社會都有首要的意義，任何一個法律體系都會盡其最大可能對其進行保護。僅僅因為受到上級脅迫而殺害無辜者的辯護理由并不是完備的，但可以成為減輕刑罰的條件。

四、我國關于執行上級命令是否免責的考量

截至目前，我國相關法律只有關于軍人執行上級命令的明確規定，如《中國人民解放軍紀律條令》第41條第5項規定、《刑法》第421條規定的“戰時違抗命令罪”、第428條“指揮人員違抗命令罪”、第440條“遺棄武器裝備罪”等等，在軍中將予以處分乃至取消士官資格的懲罰，刑法上作出三年以上至死刑的刑罰，可見我國軍人具有執行上級命令的絕對義務，如果不執行上級命令，將會受到嚴厲的懲罰。

根據國際刑法對“執行上級命令不免責”的除卻事由，以下三點對我國進行相關的立法性改革有著重要意義。

（一）命令的“明顯”不法

如德國軍事手冊規定如果下級認識到了，或是根據當時的情況，很明顯依據一般人的常識推斷能夠認識到其行為構成犯罪，執行上級命令的辯護理由不能被采納。通過規定命令的“明顯”不法可以有效地排除因為下級因法律錯誤或事實錯誤對上級指揮進行盲目服從的情況，給予了下級判斷上級命令的機會和權利，這對上級命令出現重大事故的排除有著積極的影響。

（二）戰爭行為的特殊性

在戰爭的急迫環境下，上級指揮官雖然具有較高的知識認知水平，但不免有因為情緒（如惱怒、激憤、絕望、痛苦等）或者復仇心理所支配的行為。當命令下達時，作為下級能夠及時指出問題存在并有效勸阻，將會是一個有效的錯誤規避。

（三）“違法行為”的溯及力

國際刑法將“執行命令不免責”、“官方身份免除”等原則作為一條完整的責任鎖鏈，將觸犯國際刑法的行為人除卻推卸責任的可能，以至于犯罪的組織者、指揮者、行為者都能受到法律的制裁，提升了法律的有效性和威懾力。我國法律未規定“執行上級命令責任”的相關條款很大程度上是對下級責任的排除，從而加重上級指揮官的責任。

（四）下級“意識”的法理承認

作為一名下級士兵，如果僅有服從上級命令的相關規定，很容易成為在法理上被排除的“單純行為人”，沒有思想和意識。國際刑事法庭對下級責任進行規定的同時也是在給下級權利的分配，讓其不單單成為行為人，而成為權利和義務的結合體，更肯定了其在法律上的主體地位。

五、結語

綜上所述，根據現代法律的發展來看，士兵雖然有執行上級命令的義務，但仍有作為士兵的“知曉”因素，對自己執行的任務有具體的判斷。執行上級命令不免責原則實際上是賦予了士兵“理性人”的資格主體，如果命令是不法的，就有權指出上級錯誤并拒絕執行，而不是將錯就錯，成為執行上級命令的“機器人”。這樣的規定有助于軍隊內部上下互相監督的有利氛圍養成，也減少了因為上級錯誤命令的原由造成無法控制的后果。對于我國來說，及時與國際刑法形成協調，完成執行上級命令不免責的條款設立，將是對我國軍隊和公務員團體一次巨大的改革。

注釋：

①[德]格哈德·韋勒著.王世洲譯.國際刑法學原理.商務印書館.2009.172.

②Prosecutor v. Drazen Erdemovic， Separate and dissenting Opinion of Judge Cassese， in the Appeals Chamber， 7 October 1997（IT-96-22）.15.

參考文獻：

[1][美]M·謝里夫·巴西奧尼著.趙秉志、王文華等譯.國際刑法導論. 法律出版社.2006.

[2]朱文奇.國際刑事法院與中國.中國人民大學出版社. 2009.

[3]王世洲.現代國際刑法學原理.中國人民公安大學出版社.2009.

[4]王新.國際刑事實體法原論.北京大學出版社.2011.

[5]尹艷琴.試論士兵拒絕執行上級命令及其免責事由.湘潭大學.2015.

[6]譚正義.執行上級命令不免責原則——條件責任與絕對責任的分野與融合. 西安政治學院學報.2008（10）.