我國私人不可移動文物所有權限制與補償研究

張國超

（武漢輕工大學 湖北武漢 430023）

內容提要：私人不可移動文物所有權應受到內在的合理限制。《中華人民共和國文物保護法》對私人不可移動文物所有權限制過度，所有權人為文物保護作出了特別犧牲，應該獲得政府補償，而《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國文物保護法》對財產權限制補償及私人文物所有權限制補償均缺乏規定。為調動文物所有權人參與文物保護的積極性，上述兩法應在修訂時融入所有權限制補償的內容。

2014年，南京市秦淮區謝公祠1號——這棟具有百年歷史、上下兩層的木質古建筑被秦淮區文化局列為區級“不可移動文物”。由于年久失修，房子連連漏雨，木地板損壞嚴重。住戶石女士本想找施工隊對房子進行維修，無奈因審批嚴格、費用較高等原因作罷。在石女士看來，自有房屋是不可移動文物，不能像普通業主那樣享受私有財產的各種權利，地方文化主管部門應當承擔一部分補償費用。秦淮區文化局卻依法予以拒絕。既無力維修，又不能拆除重建，老房子成了“燙手山芋”，石女士對此頗有怨言［1］。類似的情形在文物認定中也多有發生。文物部門在認定文物保護單位前，當征求所有權人意見時，經常會聽到“不愿意”的回答。所有權人擔心房子成為文物保護單位后，在沒有政府補償或救濟的情況下，業主因無法自由處置房子而產生權益受損或受限的情況［2］。此類案例折射出這樣一個現實困境：當文物保護的公益和文物所有權人的私益發生沖突時，如何提高所有權人參與文物保護的積極性問題。目前，國內學界（李小英［3］，2011；崔璨［4］，2012；張舜璽、馬作武［5］，2013；張牟林［6］，2013；王云霞、胡姍辰［7］，2015；李祎恒［8］，2015；王男［9］，2016；等等）多從法學視角切入探討，缺乏從多學科融合的角度進行檢視的相關研究，在一定程度上存在著不系統、不完善、可操作性弱的問題。因此，本研究具有一定的理論和現實意義。

一、概念界定與政府規制：私人不可移動文物所有權限制的基礎理論與實踐表現

目前，學界對私人不可移動文物所有權限制的基礎理論和實踐梳理還不是很充分，這在一定程度上限制了對相關問題的探討。

（一）私人不可移動文物所有權限制的基礎理論

“文物”一詞最初源于拉丁語ante，為“古代”“從前”之意。17世紀，在英法文的影響下，ante演化為antique，意為“文化遺物”“古物”。結合文物自身的特點，筆者認為，文物是歷史上遺留下來的，經相關法規認定，具有歷史、科學和藝術價值的文化遺跡或遺物。首先，文物具有物質性、價值性和可占有性等特征，體現著私人利益，是一般法意義上的“普通物”，要受到《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國物權法》等私法的規制；其次，文物具有不可再生性、價值變通性和稀缺性，承載著國家和社會利益，是特別法意義上“特殊物”，還受到公法——《中華人民共和國文物保護法》（以下簡稱《文物保護法》）的特別規范。通過私法和公法調控文物所承載的私益和公益的沖突，這是目前世界各國通行的做法。

表一// 國外私人文物所有權限制[15]

文物所有權是所有權人依法占有、使用、處分文物和從文物中獲得收益的權利。相對于普通物權，文物所有權的特別之處在于：依法按照特許程序取得；行使過程中行政干預性較強；優先適用特別法之規定［10］。我國文物所有權分為國家、集體和私人三種類型。其中，國家所有權為基本形式，私人所有權為補充形式。這種權屬安排主要是為了體現“國家作為公共利益的代表需要對文物加強控制”的立法思想。與國有文物相比，私人文物具有三個特點：一是法律明確規定所有權屬于個人；二是文物因承載著公共利益而不能由所有權人任意處置；三是其文化價值的形成與私人生活方式有密切聯系［11］。

文物歸私人所有并依法享有相應的權能構成私人文物所有權。根據《文物保護法》第6條之規定，在我國不可移動文物中，除國家指定予以保護的以外，僅有紀念建筑物（名人故居）、古建筑（古民居）可以由私人擁有。不過，《文物保護法》雖然對私人文物所有權有所關注，但并沒有詳細地設計出有效的私人文物所有權實現方式［12］。本文研究對象僅限于私人不可移動文物所有權（以下簡稱“私人文物所有權”）。在我國，私人文物所有權具有如下三個方面的特點：第一，客體的單一性。僅以紀念建筑物、古建筑類文物為客體。第二，權利的限定性。私人文物所有權強調權利的排他性、決定性和充分性，注意通過對權利的限制來防止可能造成的文物損壞。第三，義務的法定性。除政府指定的之外，紀念建筑物、古建筑雖屬私人所有，但所有權人卻肩負著特殊的法定義務［13］。

綜上所述，筆者認為，文物所有權限制是指公權力通過《文物保護法》等相關法律來禁止文物所有權的積極權能或消極權能，使文物所有權人擔負一定的社會義務。私人文物所有權限制補償屬于公權力對私人文物合法侵害而產生的利益補償，成立的要件有以下幾點：（1）必須是以文物行政管理機關為代表的公權力主體作出的行為；（2）必須存在行使文物行政執法的公務行為；（3）限制行為必須具有合法性；（4）限制行為必須是基于保護文物這一公益目的；（5）必須存在對所有權人造成損害的事實；（6）必須有所有權人值得保護的非財產權益存在；（7）損害程度嚴重或已構成特別犧牲；（8）合法限制行為是損害結果之原因；（9）所有權人必須在法定時限內主張補償請求權；（10）必須有相關法律依據［14］。

（二）私人不可移動文物所有權限制的實踐表現

對私人文物所有權進行限制，是世界各國法律和國際公約的通行做法。埃及、意大利、西班牙、希臘等國分別出臺法律，從保護、轉讓、使用等方面對私人文物所有權進行限制，在一定程度上保證了所在國文物的真實性和完整性（表一）。

我國2017年版《文物保護法》則從處分權和使用權兩方面限制私人文物所有權。文物處分權是指所有權人在事實和法律方面享有的處置文物的權利［16］。《文物保護法》第21條屬于事實上的處分權限制：文保單位的修繕需由相應資質的工程單位承擔，并在修繕前和竣工后由文物主管部門批準和驗收［17］。使用權限制主要表現為文物利用定位要符合文物的文化屬性，盡量接近文物原有的使用功能，即使有差異，反差也不能太大?！段奈锉Ｗo法》第26條對此有詳細規定?？梢姡捎谑芴幏謾?、使用權限制，所有權人并未享有完整意義上的文物所有權。

二、合理性與特別犧牲：私人不可移動文物所有權限制與補償的理論基礎

私人文物所有權不是絕對的，應該受到合理的、符合一定比例的內在限制。但一旦這種限制超過了限度，就相當于文物所有權人為社會作出了特別犧牲，應當受到政府補償。

（一）私人不可移動文物所有權限制的合理性

私人文物所有權限制的合理性是由私人不可移動文物的社會屬性決定的，具體可以從以下三個方面分析。

第一，文物所有權人利益與公共利益的沖突與平衡。文物是各民族精神的載體，是彰顯各民族傳統特征的基因庫。私人文物所有權不僅是私人收益的權利保證，還承載著一定程度的公共利益，承擔一定的社會義務，因而必須進行合理限制。這樣做的優勢在于：不僅合理劃定了私人文物所有權人之間的權利邊界，更要求每個所有權人為實現文物的文化價值而讓渡一部分權利，防止所有權人濫用權利而破壞文物。這樣，文物所有權人在充分享有和行使私權的同時，還要通過傳播文物的文化價值來促進公共利益的實現。根據私人文物所有權社會義務的性質，可將其劃分為積極的作為義務和消極的不作為義務兩種類型。積極的作為義務指按照《文物保護法》的要求發生一定積極的行為，這包括我國《文物保護法》第20、21條規定的文物保護、遷移、修繕、保養等義務。消極的不作為義務指通過縮小所有權行為自由的空間來保護文物，包括我國《文物保護法》第17—19條規定的利用限制、變更禁止等義務。

第二，私人文物所有權之間的沖突與平衡。一方面，文物是前人創造的物質文化遺存，具有不可再生性并在城鎮化的洪流中日漸消亡；另一方面，文物所蘊含的價值越來越受到社會大眾文化消費的歡迎。二者雙重疊加就造成了文物資源的稀缺性。如果文物資源足夠豐富到人人都可以享有，就沒有必要通過設置所有權為這種“文化財產”劃定權利邊界，也就不會發生所有權人之間的利益沖突。私人文物所有權的出現就是試圖通過立法來解決利益沖突而建立的秩序：通過限制所有權人自身的權利，確定權利的清晰邊界，避免權利之間的沖突，實現文物保護的整體利益。但社會的復雜性和協作性決定了權利之邊界往往是模糊的，權利沖突往往在所難免，權利不可避免地會受到限制?！段奈锉Ｗo法》對私人文物所有權的限制充分體現了法律試圖建立起所有權人之間互相協作的權利秩序，兼顧與平衡所有權人之間的利益。

第三，私人文物所有權與文物行政管理權的沖突與平衡。文物行政管理部門的公權力來自法律賦予和國務院授權。這與文物所有者的價值目標并不完全一致。私人文物所有權所追求的是所有權人自身利益的最大化，而文物行政管理權則致力于大多數文物所有權人利益的實現。當然，過分強調私人對文物所有的權利，對整體文物保護非常不利。所以，如上文所述，世界各國都傾向于用行政手段這種公權力對私人文物所有權進行限制，這是政府出于公益之目的，借助公法積極主動介入私權領域，通過對私權的合理限制，實現大多數所有權人的私權，最終實現擴大文物所有權人私權之目標。因此，《文物保護法》對私人文物所有權的限制，表面上是私權對公權作出了妥協，實際上則是在尋求私權和公權之間的平衡。當然，由于權利邊界往往是模糊的，這也為文物行政管理權力過度侵蝕私人文物所有權提供了機會。所以，為防止文物行政管理權不當干涉和限制私人文物所有權，其權力行使必須秉承合理限制、程序限制等原則。

（二）私人不可移動文物所有權限制補償的理論依據

19世紀末，“德國行政法學之父”奧托·梅葉（Otto Mayer）提出“特別犧牲理論”。他認為，財產所有權人都應該公平地負擔一定的社會義務，這種社會義務屬于財產權內在的、合理的限制，財產所有權人有容忍的義務，不需要特別補償。但當相關主管部門對財產所有權人權利的限制或因時間過長、或因強度過大，超過了這些內在限制規定的范圍或比例時，會在財產或人身方面給特定人造成損害，形成事實上的過度限制和特別犧牲。這種因過度限制而給權利人造成的特別犧牲不應由特定人負擔，而應當以恢復社會正義和公平為目的，將權利人遭受的損失經由損害補償轉嫁給國民全體平均負擔［18］。特別犧牲理論謀求公共利益與個人利益的協調與平衡，符合公平正義的精神。

按照特別犧牲理論，立法機關雖然可以基于社會義務性對私人文物所有權的內容和界限加以限定，但應符合正義的理性價值?！段奈锉Ｗo法》對我國私人文物所有權限制已超過了所有權人所應負擔的社會義務，呈明顯的限制過度狀態：第一，私人文物的修繕限制強度太大。按照“修舊如舊”的原則，修繕需要原材料、原工藝并由專業資質的文物施工隊伍實施，標準高、要求嚴，在原材料日益稀缺、原工藝逐漸失傳的情況下，修繕成本比采用普通現代材料高出許多，造成的額外經濟負擔往往使所有權人無力承擔。第二，私人文物所有權限制的時間過長。從被指定為不可移動文物之日起，即受到《文物保護法》的相關限制，在年久失修的情況下，文物日益衰敗，以至于嚴重影響了所有權人的生活質量，導致文物使用權實質上受損。由于所有權限制過度，所有權人享有的權利和承擔的義務出現失衡，背負了文物保護的沉重負擔，為文物保護作出了特別犧牲，應當受到補償。

三、公益與私益失衡：我國私人不可移動文物所有權限制的法律制度困境

由《中華人民共和國憲法》（以下簡稱“《憲法》”）第13條之規定可知，該法僅關注到了財產權的兩個極端狀態——“保護”和“剝奪”，而對二者之間的模糊地帶——財產權過度限制并沒有給予充分重視。因此，憲法作為上位法對財產權限制認識的結構性斷層，使財產權過度限制的內容在我國主流法律體系中處于空白狀態，極易導致公權力在擴張中侵害私權，這與西方發達國家普遍注重私權保護并將私權過度限制納入應予補償的狀況形成鮮明對比。我國《文物保護法》自1982年頒布以來，根據社會經濟發展變化和文物保護的實際需要，分別在1991年、2002年、2007年、2013年、2015年、2017年進行了六次修訂。由于缺乏憲法的指引，在文物保護的專門性法規中，并未出現文物所有權限制補償的規定。需要說明的是，2017年版《文物保護法》第43條和第59條雖然出現了“文物保護補償”的相關條款，但僅限于對國有館藏文物、銀行、冶煉廠、造紙廠以及廢舊物資回收單位轉移可移動文物進行補償，對私人不可移動文物所有權限制補償并不具有指導作用。第21條雖然規定當地政府應當給予不具備修繕能力之所有權人幫助，但該條款的可操作性卻因以下幾點不足而大打折扣：第一，從性質和功能上說，該條款設立的目標指向為文物修繕本身，并非所有權人為文物保護而遭受的利益損失；第二，由于對幫助內容、幫助程度、幫助資源的來源等問題并無明確規定，使該條款能否實施在很大程度上取決于地方政府有無相關政策［19］；第三，區別對待不同修繕能力的所有權人又造成了新的不公平；第四，對于行政強制代修繕文物“所需費用”由政府估算，以何種標準估算、搶修所需費用的使用情況由誰監督等均未有明確規定［20］。

顯然，我國《文物保護法》延續了計劃經濟時期“重集體利益，輕個人利益”的風格，立法取向具有“重限制，輕補償”的特點，對處于不應補償的“合理限制”與應予補償的“征收與征用”之間的模糊地帶——“文物所有權過度限制”視而不見：對補償及其原則、主體、對象、方式、標準、資金來源均無規定，這與當前利益多元化格局下逐漸凸顯的個人利益格格不入。補償制度的缺失不但使《文物保護法》偏離了原有的立法取向，造成了理論上文物保護的公益與私益失衡，而且還在實踐中嚴重侵蝕私人文物所有權，難以獲得廣泛的社會認同［21］。在上述案例中，所有權人為古建筑保護作出的特別犧牲并未得到任何補償和救濟，巨額的修繕費用卻讓不少所有權人望而卻步。對列級私人文物，其保護工作陷入兩難局面：修，所有權人不懂維修技術，需要聘請相應資質的設計單位編制方案并報請文物部門批準，維修費用難以承擔；不修，所有權人生活品質無法改善，萬一文物遭到破壞，甚至倒塌，不但危及人身安全，而且所有權人還要擔負法律責任［22］。修與不修，所有權人很難與政府達成一致意見，雙方反復博弈的結果往往是所有權人消極對待文物修繕義務，抵制文物認定，甚至主動破壞文物。對未列級私人文物，因為沒有了所有權人和政府之間的博弈，或維修、或拆除、或改建、或變賣，全憑所有權人自己的意愿［23］。面對文物販子的肆意收購，“賣”往往是最常見的選擇。據統計，在我國已公布的2555個傳統村落中，除屬于集體產權的祠堂外，三分之二的私人產權古民居沒有得到有效保護［24］。

四、公益與私益平衡：我國私人不可移動文物所有權限制補償的法律制度構建

為打破上述私人不可移動文物補償制度缺失的困局，筆者建議對我國《憲法》和《文物保護法》進行完善修訂，確立不可移動文物所有權限制補償制度，保障公共利益和文物所有權人的私益平衡，調動文物所有權人參與文物保護的積極性。

第一，建議對《憲法》第13條修訂時融入財產權限制補償的內容?！稇椃ā穼π袠I法規的立法取向具有指引和導向功能，更是指導《文物保護法》修訂的基礎法規。建議全國人民代表大會對《憲法》第13條內容進行修訂，明確財產權限制補償的規定：“財產權的行使必須符合社會公共利益的原則，國家為了社會公共利益的需要，可以根據法律的規定，對財產權的內容及其行使方式進行必要的限制。但該種限制如果造成損害，國家應當予以補償。”［25］在這里，“必要的限制”屬于合理限制，公民有容忍的義務，不需要補償，但“限制造成的損害”既包括了“征收”和“征用”這類對文物剝奪所有權和使用權，還涵蓋了文物所有權過度限制帶來的利益減損，這種表述對財產權過度限制及可能引發的后果給予充分重視，能有效完備我國財產權保護制度，也能降低公權力無限侵蝕私權現象發生的概率。

表二// 我國文物保護補償細則[26]

第二，建議在《文物保護法》中單設文物保護補償章節。依據上述《憲法》修訂之精神，私人文物所有權人因承受了《文物保護法》的過度限制，事實上存在一定程度的利益減損，有權獲得相應的政府補償。具體修訂中，可按照“誰損失、補償誰”和“誰收益、誰補償”的原則，在《文物保護法》中單設文物保護補償章節，對文物保護補償之主體、對象、資金、方式和標準等內容作出明確規定（表二）。之所以不建議對“私人文物所有權限制補償”單獨立法，而是以“文物保護補償”方式立法，是因為前者包含于后者，這樣處理不但實現了對私人文物所有權限制補償的立法取向，而且還有利于降低立法成本。

如表二所示，修訂后的《文物保護法》應明確文物保護補償的方式和標準，允許各地根據經濟、社會發展實際情況進行多樣化的探索實踐。各地應主動公開文物保護補償的內容，并主動就補償的方式和標準與補償對象進行平等協商。當發生異議時，《文物保護法》應賦予受償主體通過訴訟解決爭端的請求權。

此外，《文物保護法》第21條的修訂還應注意以下幾點：第一，對幫助內容、幫助程度、幫助資源的來源等問題作出明確規定，盡可能根據當地實際實施標準化管理。第二，不再以有無修繕能力作為所有權人獲得資助的條件。2014年9月廣州出臺的《關于設立廣州市文物保護專項資金》率先取消了“確有困難”的限制性規定，當地有修繕能力或無修繕能力的文物所有權人均有資格申請政府資助。江蘇省也在鼓勵有條件的地方出臺類似的補償政策。我們應該將廣州市和江蘇省的立法經驗汲取到《文物保護法》修訂內容中去，補償資格的取得僅以所有權因保護文物受限或利益減損為前提。第三，對行政強制代修繕文物“所需費用”作出明確規定。一是要按照“資質部門預算、修繕部門執行、所有權人監督”的原則明確“所需費用”；二是“所需費用”對文物所有權人實施“多退少補”；三是若所有權人與修繕部門為此發生爭議，應給予其法律救濟權利［27］。第四，文物行政部門有履行告知的義務。和西方國家廣泛實施的登錄制度相比，我國文物認定中的公眾參與程度明顯不足?！段奈锉Ｗo法》在設立文物保護補償的內容后，還應規定文物行政部門的告知義務，具體包括：文物認定要征求所有權人的意見；文物認定后要書面告知其所有權限制的內容、補償方式、補償標準、法律救濟途徑及違法后的處罰措施。

［1］劉康亮：《當文物修繕遇上私有產權誰來買單？》，［EB/OL］［2016-12-09］http：//news.artron.net/20161209/n892339.html.

［2］李韻：《私有傳統建筑保護困境：誰出錢？》，［EB/OL］［2015-10-21］http：//guoxue.ifeng.com/a/20151021/458977?03_0.shtml.

［3］李小英：《論私人文物所有權保護制度》，重慶大學碩士學位論文，2011年。

［4］崔璨：《私人文物所有權的限制與法律救濟》，《學術論壇》2012年第11期。

［5］張舜璽、馬作武：《公益與私益之間：論文物保護法的價值取向——以非國有不可移動文物為例》，《法學評論》2013年第5期。

［6］張牟林：《論公共利益對私權的限制》，吉林大學博士學位論文，2013年。

［7］王云霞、胡姍辰：《公私利益平衡：比較法視野下的文物所有權限制與補償》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2015年第6期。

［8］李祎恒：《論歷史建筑認定中公益與私益的平衡》，《華東師范大學學報（哲學社會科學版）》2015年第1期。

［9］王男：《我國私人文物所有權限制問題研究》，大連海事大學碩士學位論文，2016年。

［10］李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年，第281—282頁。

［11］《文物保護法研究專輯》編輯部：《文物保護法研究專輯3》，文物出版社2014年，第58頁。

［12］張偉明：《中國文物保護法實施效果研究》，文物出版社2017年，第76頁。

［13］劉曉霞等：《文物保護法通論》，中國城市出版社2005年，第56、57、61、62頁。

［14］司坡森：《論國家補償》，中國政法大學博士學位論文，2004年。

［15］同［13］。

［16］李玉雪：《文物的私法問題研究——以文物保護為視角》，《現代法學》2007年第6期。

［17］何姍：《文物建筑并非不能改，內部可適當改動》，《新快報》2015年3月30日。

［18］董彪：《財產權保障與土地權利限制》，社會科學文獻出版社2013年，第242頁。

［19］同［7］。

［20］同［9］。

［21］同［7］。

［22］西江月、祝偉慧：《產權置換：文物保護的一項新選擇》，《風景名勝》2008年第11期。

［23］李佳霖：《無奈的劫難：私人產權文物保護之難》，《中國文化報》2016年6月16日。

［24］趙亮：《私人產權不可移動文物迎來保護基金》，《中國商報》2016年4月7日。

［25］同［14］。

［26］勵小捷主編：《文物保護法修訂研究（一）》，文物出版社2016年，第150—166頁。

［27］同［9］。