論民法上的注意義務

摘 要：民法上的注意義務是義務主體謹慎地為自己一切行為（包括作為和不作為）的法律義務，其核心內容包括行為致害后果預見義務和行為致害后果避免義務。在注意義務的體系中，特別要重視以內容為標準的體系構成，還要理清作為注意義務與不作為注意義務，更要突出高度注意義務的地位。在注意義務存在沖突的情況下，其解決規則為依據注意義務的優先性。我國侵權行為立法應當明確規定注意義務。

關鍵詞：注意義務；過失侵權；注意程度標準人；侵權行為法

一、注意義務在民法上的地位

與刑法上的注意義務源于過失犯理論相類似，民法上的注意義務亦源于對過錯（主要是過失）的判定，作為過失判斷的一種主要理論和學說，流行于英美法中，也為許多大陸法國家的立法和司法實踐所采納①。在現代侵權法上，無論是大陸法系還是英美法系，注意義務是過錯侵權責任的核心要素，一般認為，過失包括注意義務的存在以及違反注意義務兩個層面。注意義務乃現代侵權法上過失判定的指標或者基準，是過失及其判斷標準客觀化的必然結果，它使得過失判斷具有簡便易行的特征，非常有利于過失的判定，因而對于受害人的救濟和公平的實現具有十分重要的意義。

二、注意義務的法律厘定

第一，注意義務是義務主體謹慎地為一切行為（包括作為和不作為）的法律義務。第二，注意義務是義務主體在社會生活中為自己行為時不給他人造成損害的法律義務。換句話講，注意義務乃普遍性的消極義務而非普遍性的積極義務。第三，注意義務雖然具有普遍性但卻只存在于特定主體之間。第四，注意義務是溝通行為人與過失侵權的橋梁。沒有注意義務，未違反注意義務，自然談不上過失行為，更談不上行為人過失侵權責任的承擔問題。第五，注意義務包含兩部分內容。即：一是行為致害后果的預見義務；二是行為致害后果的避免義務。第六，注意義務不能給履行該義務的行為人帶來利益。第七，注意義務未被履行，義務主體就應承擔相應的責任。無論注意義務的來源是什么，只要它在特定的法律關系中成了約束行為人的義務，它就成了法律義務，就成了行為人采取行動時應當遵循的規范。

三、注意義務的產生依據

注意義務何以產生，法國學者認為是制定法和習慣性規則（包括慣例和道德）使然，英美法系學者則以近鄰性理論、信賴理論、可預見性理論和責任自愿承擔理論來闡釋注意義務產生的淵源②。其實，前者主要解決的是注意義務的規范基礎或者效力淵源，后者主要用以闡明注意義務存在的本源，二者在實踐中具有某種相通性。然而，我認為，也許是基于英美法系特有的法律傳統和思維特質，英美法系的上述四種理論與其說是注意義務的產生根據理論，毋寧說主要是在實踐中判定注意義務的標準。注意義務的產生，可以說是基于誠實信用原則而產生，但是其范圍已經超越了該原則的范圍，因為其還具有保護他人的義務，而從根本上說，乃源于人是社會的存在，不能脫離社會而行為，其權利的享有與義務承擔構成相輔相成的關系。從另外一個層面來看，注意義務的產生也是社會正常秩序的一般要求，是法的正義價值、秩序價值的具體體現。

四、注意義務的體系構成

關于注意義務的體系構成，民法學界一般認為它包括一般注意義務和特殊注意義務。一般注意義務即法律規定不得侵犯他人的財產和人身的注意義務；特殊的注意義務即行為人在實施行為時應盡到的對他人的特定注意義務。刑法學界對于注意義務體系的研究稍為深入，有的學者認為其體系為主觀的注意義務和客觀的注意義務；有的學者注意義務的內容、根據、履行行為方式等標準，將注意義務分為以下幾類：一是依據行為人違反的注意義務的內容不同，注意義務可分為結果預見義務與結果回避義務。二是依據注意義務的根據不同可分為特殊注意義務、監督注意義務、普通注意義務。三是依據履行注意義務的要求的程度，注意義務可分為高度要求的注意義務與低度要求的注意義務。四是依據行為人行為方式的不同，注意義務可分為作為的注意義務與不作為的注意義務。這些觀點都有其一定的合理性，值得借鑒。

五、注意義務的司法認定

盡管民法學界沒有展開關于注意義務的系統研究，但是在我看來，關于注意義務司法認定的機理，民事司法實踐與刑事司法實踐應當沒有太大的差異，人們總是在致害后果發生之后才來考察行為人侵權責任的有無問題。而在過失的認定中，第一步就是確定有無損害的發生，從客觀上判斷是否有可能避免致害后果的發生以及行為人采取什么樣的行為才能避免致害后果的發生，以確定能否排除不可抗力和意外事件的存在；第二步就是判斷采取避免措施是否屬于行為人的義務、是怎樣的一種義務；第三步，在注意義務得到確認以后，再考慮行為人是否具有注意能力，如果行為人具有注意能力而未采取避免措施從而導致損害的發生，行為人就是違反了注意義務，就應當依法承擔過失侵權責任。可見，對注意義務的確定與違反注意義務的認定同過失認定在構造上具有一致性，在某種意義上講，它們實際上屬于同一事物。

六、注意義務對我國侵權行為立法的啟示

歷經20來年的發展 ，我國形成了以《民法通則》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《道路交通安全法》、《國家賠償法》、《醫療事故處理條例》、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》、《關于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》等法律以及大量司法解釋構成的還算比較完備的侵權法體系。這20余年來，這個侵權法體系在法院處理侵權案件方面發揮了十分重要的作用。但是，這個體系畢竟還不完善，比如《民法通則》對于“過錯”的含義和衡量標準并沒有予以明確，尤其與我國民法典的編纂目標不符，在我國物權法的制定處于延宕之時，抓緊侵權行為立法應為當務之急。

注釋：

①周光權.《注意義務研究》[M].中國政法大學出版社，1998.22～46

②張民安.《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社，2002年版，第307頁

參考文獻：

[1]周光清.《犯罪過失分類之重新審視——以注意義務為中心》[J].《江西社會科學》，2004（11）

[2]王利明.《民法·侵權行為法》[M].中國人民大學出版社，1993

[3]張民安.《過錯侵權責任制度研究》[M].中國政法大學出版社，2002