論網絡反不正當競爭行為的司法控制

徐赫

摘要：“數字經濟合作”等將線上與線下服務合二為一，數字化的不斷轉型升級與云端智能處理技術的不斷提高，促進建設開放共享的網絡空間命運共同體。伴隨著“互聯網+”時代的到來，線下業務擴展到線上業務引發的不正當競爭糾紛也越來越多。在互聯網產品或者服務中，競價排名糾紛涉及冒用他人商標、字號標識和屢見不鮮，極具有混淆性的網站連接名稱和失真性的宣傳給消費者造成了極大的困擾。瀏覽器、播放器和輸入法軟件等工具類軟件等深陷泥潭，一方面，知識產權法賦予知識產權專有人專有權利、維護其合法權益和鼓勵創新；另一方面，反不正當競爭法防止這種專有權利的濫用，以此促進技術進步。探尋如何類型化網絡不正當競爭行為的主要類別，處理好知識產權法和反不正當競爭法的關系具有重要的現實意義。

關鍵詞：網絡經濟；反不正當競爭；知識產權法；司法控制

中圖分類號：F069.9 文獻標識碼：A 文章編號：1672-1578（2018）03-0233-02

1.導言

社交技術在現代信息社會至關重要，而同類軟件之間互相模仿在一定程度上阻礙了技術創新，搭便車行為侵犯了知識產權人的合法權益。社交平臺與接入平臺之間的不正當競爭糾紛，獵豹瀏覽器與優酷瀏覽器之爭初見端倪，甚至連網絡游戲領域也不能避免。域名搶注行為、網絡虛假宣傳行為、網絡商業低毀行為和侵害數據庫的行為等的出現彰顯了網絡知識產權中反不正當競爭規制的必要性。反不正當競爭法專門保護了商業秘密權、商譽權和形象權等，兜底保護了作品名稱、產品的包裝裝潢等，從本質上講，不正當競爭法是對“商業抄襲行為”的規范，在“互聯網+時代”，利用自由、鼓勵競爭為導向的價值觀對網絡市場進行法律價值保護，是規避“網絡抄襲行為，杜絕抄襲網絡資料的重中之重。劃定知識產權應當保護和不應當保護的智力成果的界限，由反不正當競爭法補充保護知識產權的“盲區”，滲透誠實信用原則，區分知識產權本身單行立法保護的優勢與反不正當競爭補充保護的合理性，是現階段網絡反不正當競爭行為司法控制的重要途徑。

2.網絡反不正當競爭行為探析

在網站設計、網頁內容、網頁風格、文字表述和宣傳內容本身方面造成的整體相似是混淆性的重要原因之一，競爭關系的存在以及知名度的波及最終造成社會一般公眾的誤認，不當模仿、復制他人勞動成果巨額廣告費的投入，高強度的媒體宣傳力度是網絡不正當競爭的顯著形式。在網絡商業環境中企業所獲榮譽、影響力排行榜和公民知曉程度，事關對不當利用智力成果標準的判定。在現階段，研究自由模仿行為在權力壟斷下的合法性問題，是協調自由競爭、權利保護和社會利益的重要舉措。在建立網絡正當性基礎與確立權力邊界時，適用禁止盜用原則、禁止仿冒和誤導原則必須雙管齊下。屢見不鮮的“山寨現象”凸顯了禁止盜用原則的正當性。

在網絡商業環境中適用不正當競爭是現階段維護商業道德的重要工具，在市場失靈頻發的今天，我們必須正視的是經營者在初期開發階段往往成本高昂，投入巨大的人力、物力與創新技術，當相關競爭者采用模仿、復制等方式則輕而易舉的創造出相關網絡產品，即使有可能觸碰著作權法、專利法、商標法和保護底線，成本低廉卻能得到大多數消費者的青睞。要想在激勵創造性勞動力和允許自由競爭、自由模仿政策之間維持適度平衡，我們必須探析商標權與裝潢權能否分離，從網頁宣傳中的產品包裝、裝潢和特有名稱等切入，以資本投入和廣告推廣等方式，維護和諧健康的市場經濟秩序。

3.不當利用網絡智力成果標準及其應用

在網絡環境中如何判斷競爭者的行為在性質上是否為不正當行為不可或缺。第一，應分析其是否為法律上的層面的競爭者。第二，分析其盜用、復制、模仿或者仿冒是否為極具有商業價值的信息，是否對他人的商業信譽構成威脅或者妨礙。第三，分析其是否違反禁止盜用原則，竊取他人的經營成果并且造成混淆。知識產權法發展的最主要動因是商業利益的合理分配，只有固有和獲得的顯著性才能作用于宣傳和推介商品和服務。

判斷一方是否對另外一方競爭者存在攀附優勢和“搭便車”的行為，要著重分析計算機程序、數據庫、設計圖紙等具有獨創性的智力成果。在網絡領域大多具有秘密性、價值性和獨特性三方面特征。基于知識產權法提出的侵權損害賠償請求權，和基于反不正當競爭法而提出的制止不正當競爭行為，停止侵害，消除影響和賠償損失等為不當利用網絡智力成果提供雙重保障。在主觀要件、責任形式、賠償范圍、舉證責任、時效期限、訴訟管轄和沖突規范的判斷為網絡智力成果標準的應用提供了可實施性依據。“售前混淆”和“售中混淆”的理論一度在學界引發爭議。從立法論與解釋論在消費者中間造成商品或者服務來源上的混淆，在網絡經營者背后從事違法競爭行為損害其他經營者的合法權益擾亂社會經濟秩序。在市場交易競爭中所為，以競爭為目的和違反商業道德三要件理論備受爭議，修正論中主張從事的市場競爭行為、違反法律規定和競爭原則以及損害其他經營者競爭者的行為。其一，盜用他人的吸引力，例如擅自使用網絡中他人的知名商品名稱、商業秘密或者游戲裝備宣傳語等，企圖將消費者的吸引力轉移到自身產品上，其二，虛增自身吸引力，例如利用虛假宣傳語、采用虛假標志、商業賄賂甚至利用網絡連接進行不正當的有獎銷售企圖將自身商品渲染到自身并不具有的程度。其三，是減損他人吸引力，例如商業低毀行為，通過拉低存在競爭關系商品的吸引力，從而達到提升自身產品吸引力的效果。總之傳統的不正當競爭糾紛案件案件仍然沒有擺脫仿冒、商業低毀和虛假宣傳糾紛案件的侄桔。

4.反不正當行為法與知識產權法關系研究

王老吉與加多寶紅罐之爭曠日持久，鴻道集團與廣藥集團之間硝煙四起。在網絡廣告與宣傳方面，“怕上火就喝xxx”的廣告宣傳語使用權一度爭執不休。眾所周知，廣告語一旦被使用，只要具備區分商品或者服務來源的顯著功能，為相關公眾所知悉，并且彰顯一定的市場知名度，就可以作為一種商業標識，與其他商品包裝、裝潢元素構成整體商業形象。廣告語宣傳的創意內容，獨創性、顯著性以及識別功能至關重要，網絡宣傳更是如此，不管是臆想性標識、任意性標識、暗示性標識還是描述性標識，都需要處理方不正當競爭法與相關民事立法的協調與銜接關系。知識產權法是保護知識產權所有人的壟斷權力，與此同時，反不正當競爭法是限制或者消除某種壟斷權力或者壟斷地位，制止不當競爭行為的發生，從而維護社會主義市場秩序的穩定性與完善性。

4.1 獨立說

“獨立說”認為，知識產權法與反不正當競爭法之間雖然有緊密聯系，但是卻不能夠混為一談。兩法的區別甚多，集中體現在價值取向、保護對象、規制方式、效力范圍、保護重點、作用機制和立法技術等方面。的確如此，知識產權法與反不正當競爭法不僅僅具有民商法與經濟法兩大陣營的劃分，主張并列與同位關系的甚至一度將反不正當競爭稱之為與專利法、商標法平行的“第三工業產權法”。

4.2 補充說

“補充說”認為，知識產權法與反不正當競爭法之間存在相輔相成的互動關系。在一定程度上反不正當競爭法在某種意義上是知識產權法律體系中的有機組成部分，與此同時，知識產權也是反不正當競爭法規制的重要內容。這種提供保護的補充兜底功在德國被稱之為：“競爭法上的智力成果保護”。

反不正當競爭法的保護對象涉及一些知識產權法的調整對象，并且給予侵害著作權、專利權和商標權的不法行為予以法律制裁，在此種情況下就會出現法條競合現象，面臨如何優先適用哪部法律的問題，但是將其視為一般法與特別法之間的關系是有失偏頗的，針對其交叉部門或是綜合區域進行劃分是一般法律層面的競合處理。知識產權法的保護并不能面面俱到，例如商業秘密權、商譽權、作品名稱等相關財產權益在知識產權法中沒有明確單行立法規定，卻被囊括在反不正當競爭法的保護范圍之內。在一定意義上，反不正當競爭法對相關法律不能有效保護的真空地帶進行兜底保護，有利于將各個知識產權的保護對象連接起來形成一個整體，完善知識產權法的保護體系。

5.反不正當行為的司法控制

網絡反不正當競爭行為具有雙重屬性，“禁止向一切條款逃遁”的傾向有利于指導法官解釋法律，避免權利沖突。在區塊鏈技術和比特幣是我國自主研發高新技術產業發展的產物。數字中國建設發展主題是以信息化培育新動能，用新動發展創造新輝煌，電子政務、數字經濟和智慧社會的發展需要更加規范網絡商業環境。以比特幣為代表的數字貨幣為主的產業生態，是區塊鏈經濟發展的初期階段，與傳統金融相結合完善分布式、去信任化的機制，并將其應用于知識產權保護、供應鏈管理以及公共管理等各個領域。在網絡環境中針對數據訪問與共享的競爭，以法律方法對其進行控制與規范，有利于凈化商業環境，保障知識產權人的合法權益，降低市場風險機率。

在現階段網絡傳播具有雙向互動性，但是商業低毀行為表現形式卻限定較窄。利用“反向工程”獲得信息而取得不正當利益，利用軟件技術手段干擾和損害同類軟件或者技術信息的行為層出不窮。“老干媽”商業標識不正當競爭糾紛案糾紛、外觀設計專利權保護、娃哈哈案以及蘋果公司訴微軟公司案糾紛的合理解決顯示反不正當競爭司法控制的必要性與可實施性。針對域名搶注與域名指引失靈行為，規制網絡的虛假宣傳行為、商業低毀行為、侵害數據庫的行為和軟件技術的不正當競爭。第一，應充分運用知識產權法、反不正當競爭法和侵權責任法中對智力成果與專有技術的保障，以損害賠償請求權來保障網絡市場中主體的合法權益。以技術合同等私法保護，主張被侵權人的違約責任，要求其停止侵害、消除影響和賠償損失。第二，網絡監管者應堅持誠實信用原則，履行一定的社會義務，提高網絡商業環境準人門檻，規范網絡商業主體競爭行為，凈化競爭環境。第三，網絡商業環境競爭主體應法律框架之內進行相關商業宣傳競爭行為。在網絡技術環境中，法律制度的缺失必將導致競爭框架的完善度降低，互聯網經濟的合理預測期待期縮短，對網絡反不正當行為進行司法控制，凸出顯現法官的解釋與裁量權，縮短從法律原則向具體規則過渡的周期。

6.結語

現實網絡商業環境紛繁復雜，法律的調整范圍也越來越精細化、部門化。知識產權法進一步區分，它是民法的一個分支，仍然屬于私法的范疇。反不正當競爭法與反壟斷法都是競爭法的組成部分，更是經濟法的核心內容，同時具有“經濟憲法”之稱，歸屬于公法的范疇，從本質上說它是伴隨著我國社會主義市場經濟的不斷完善而建立起來的一項基本的法律制度。在現階段數字化經濟、智能化科技高度發展，金融信息化與互聯網化高度融合，區塊鏈、大數據和物聯網技術等的研發是未來智慧金融的強大基礎。線上支付、網絡借貸和互聯網保險相互依附相互助力創造了新的經濟增長點，這與知識產權法和反不正當競爭法具有天然的一致性。司法控制應該層層深入到技術、應用和市場等諸多維度，競爭標準與技術倫理，隱私保護和相關法律的調整融合，嚴防借用互聯網競爭進行虛假宣傳、非法集資、非法傳銷、詐騙等行為。對互聯網商業競爭環境進行合理的司法控制是順應新一代網絡智能技術發展的必然結果。

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