淺析我國醫療損害責任中的過錯推定責任

摘 要 我國《侵權責任法》上規定的醫療侵權的過錯推定原則，在理論上還有一些問題需要界定清楚。本文從評價《侵權責任法》第58條為中心的過錯推定原則的規定入手，借用法國法上醫療侵權責任的分類規則并結合我國學者的觀點，以“醫療倫理責任”適用過錯推定的原則，對我國侵權法上規定的適用過錯推定的證明責任的情形進行梳理。

關鍵詞 過錯推定責任 《侵權責任法》 醫療侵權

作者簡介：栗小焱，中國政法大學，碩士。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.109

我國的《侵權責任法》是為了保護公民的民事權益而存在的，它詳細歸納劃分了醫療損害的情況并明確了相關責任的承擔。動用這部法律的前提是醫療方面的責任歸屬，在醫療事故發生后，確認相關醫療機構或人員有損害公民權益的嫌疑。在判定過錯時，受害方需要證明有過錯的一方確實侵害了自身的權益，而被指證的一方也需要正面回應受害方所提供的證明，最后推定過錯的責任承擔方。

《侵權責任法》第58條是一條補充法規。它存在的意義是使責任的推定更加合理公正，在其他法規無法認定過錯方時，就需要依據第58條法規執行推定。通常在發生醫療損害糾紛時，醫院并不會向患者提供相關信息，所以患者取證很困難，正因為如此，在醫患關系中患者相對弱勢：如病例等書證往往處于醫院的控制之下等原因，患方舉證確實存在一定的困難，哪怕醫療機構或人員一方確實存在 “（一）違反法律、 行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、 篡改或者銷毀病歷資料。 ”中的情形，也無法直接推定就是醫療機構或人員的過錯，而是發生舉證責任倒置，即由醫療機構證明自己不存在過錯。第58條的規定似乎為患者舉證提供了更為便利的途徑，為法官的裁判提供了更為明確的指示。然而在理論上，針對以第58條為中心的過錯推定責任還有一些問題并未厘清，飽受學者爭議。

一、 對第58條的理解

（一）第58條第一項——“舉證責任倒置”的延續

侵權責任的構成要素包括違法行為、損害、行為人的主觀過錯、行為與損害結果之間存在因果關系。

其中，違法行為是指違反了法律對人的權利和利益保護規定的侵害行為。所謂違法之“法”，包括現行有效的實體法、公序良俗、按職務的要求應當承擔的義務三層含義。該法律中的第58提到，侵害患者的權益，泄露患者的信息等都是觸犯了法律，這些內容都被包含在了“違法行為”的范疇之內。第58條的規定是“過錯客觀化”證明標準的體現。但按照四要件的標準，違法行為僅僅是證明過錯侵權責任的其中一個要件而已。根據第58條推論，只要存在違法行為，就可推定過錯。這樣一來，凡是有違法的行為都是有過錯的，凡是有過錯的行為都是違法的。盡管過錯表現為具體行為，違反法律規范是非常強的表面證據，但兩者并不能完全等同。筆者認為，加害行為應當屬于客觀范疇，過錯應當屬于主觀范疇，換一句話說就是，客觀違法的行為在主觀上不一定是有錯的，同樣的，主觀有錯的行為，客觀上并不一定違法。所以，第58條的規定就顯得較為粗疏，應當對第58條規定的證明標準的含義進行進一步的明確。

如果按照第58條的邏輯，只要是違反法律規定的行為均可以直接被推定為有過錯。第54和57條法規中有提到，患者在接受治療的過程中，如果院方消極怠工，可以對患者進行有效救治卻沒有這樣做，或者在救治過程中因院方的錯誤導致醫療事故的發生，并且患者的身心利益都因此受到了損害，那么院方理應承擔相應的后果并賠償患者的損失。患者需要證明院方違反診療義務的責任。而遵守診療義務的一個重要內容就是要符合法律、行政法規等診療規范的規定。這類情形包括了大部分的醫療侵權糾紛的情況。這樣一來，似乎過錯推定的適用空間頗為廣泛，我國在醫療過錯的證明上很大程度實行舉證責任倒置。

早前是沒有專門維護患者權利的相關律法的頒布的，但后來基于我國的基本國情，我國的醫患關系和糾紛十分棘手。所以為了解決醫患之間的糾紛，通常會依據《證據規定》第4條法律法規進行責任的劃分，其中提到在糾紛發生時，院方需要首先提供相關信息證明自己與患者在醫療過程中所受到的損害并沒有做出直接導致患者權益受損的行為，以司法解釋的形式確立了醫療侵權過錯證明實行舉證責任倒置的原則。《侵權責任法》出臺以后，雖然在第54條總則性的規定了患方舉證的過錯證明原則，但第58條的存在大大撼動了第54條的地位，使得過錯證明“舉證責任倒置”的局面并未完全改變。

（二）第58條第二、三項——證明妨害

第58條規定了患者在收集證據來維護自身權益時，如果院方干涉或阻礙了患者，可以認為院方是有意阻礙患者維護自身權益的。比如院方提供虛假的信息，阻礙了患者的維權行為，那么此時院方就應當被定性為證明妨害，并應當承擔醫療過錯責任。

第二、三項規定的情形其實可以被歸納入第一項的范疇之內，隱匿、偽造病歷等也是對診療規范的特殊違反。單將其列出，是對醫院一方毀損證據的制裁。針對這兩項規定，有學者提出，所謂隱匿篡改病歷等行為都是帶有主觀惡意的，那么是否可以認為對因為過失導致的證明妨害不去制裁？或是根據《侵權責任法》將主觀上為過失的情形也納入第58條第一項予以規范？

在實踐中，這兩項規定的法律適用也差強人意。由于病歷是由醫療負責保管，隱匿等行為具有很強的隱秘性，很難被發現，所以推定的規則更是很難適用。這時候，如果委托鑒定機構做醫療過錯鑒定的話，醫療機構往往以此事項涉及證據的真實性為由予以拒絕，此時法院只能再委托鑒定機構進行書證的鑒定，結果就造成案件的久拖不決。

此外，有的學者作出了以下的立法建議，認為可再增加一款：如果院方提供的病歷信息不夠完整的，那么院方應當承擔相應的責任。因為病歷是醫療侵權訴訟中的關鍵證據，對病例進行妥善保管是醫院的法定義務之一。如果醫院一方在進行訴訟的過程中不能提供病歷材料，則說明其在記錄病情的記錄和保存方面存在漏洞，也是可以推定院方存在過失的。筆者認為可以對此建議加以考慮。

二、對過錯推定情形的再定位

（一）對我國 《侵權責任法》過錯推定責任的梳理

在醫療侵權責任一章，還有一些法條規定的情形也應適用過錯推定責任。這主要包括《侵權責任法》第55條，第56條，第60條第一款規定的“說明告知義務”，第62條規定的“保護患者隱私”和第63條規定的“過度檢查責任”。在仔細研讀完相關條款后，我們不難發現條款與條款之間的相似點和不同點。就比如第55條中提到的責任承擔問題，它說由醫療人員的過失而導致的患者權益的受損的后果，是由醫療機構承擔的。而第62條法律法規將醫療機構和醫療人員分隔開，所以如果是醫療人員涉及侵害患者的隱私權，那么這一行為所造成的后果將由醫療人員自身承擔。這與第54條法律法規所講述的責任承擔的歸納準則可以說是完全不同的，但它與第58條條款卻是一樣的。這些條款雖然都對醫療損害進行了不同程度上的劃分，但它們的本質都是為了維護患者的利益。它們所規定的損害責任均可定性為醫療倫理責任。對醫療倫理責任統一適用過錯推定責任。

（二）借鑒域外法對我國過錯推定情形再定位

有學者借鑒法國法上對醫療損害責任的劃分，將醫療侵權責任進行類型化的分析。

法國法上于1835年的時候第一次承認“醫療侵權責任”這種特殊類型的侵權責任的存在。在1997年2月25日的一份判決中，改變了原來在醫療侵權領域單純適用過錯侵權責任的“單軌制”的運行模式，開始適用過錯推定與過錯證明原則同時運行的“雙軌制”的證明責任分配機制。該判決指出：“任所有按照法律的規定或者合同的約定負有履行某種特別義務者，應當承擔證明責任，證明其已經完成了該項義務的履行。”這項判決的目的在于基于政策的考量，確立了今后法院不再對醫院一方是否應當盡到說明告知的義務這一事項進行認定，凡是對于此類義務的爭議，直接由醫院一方承當證明責任，證明其本身已經完成了對相關義務的履行，不然醫院一方就要承擔損害賠償責任。自此以后，法國法上逐漸發展確立了以過錯責任為原則，過錯推定責任為補充的證明責任，通過這種方法使最后的責任推定更加公正合理，通常情況下，推定的結果會比較維護患者。法國法上將醫療過錯劃分為兩類，一類稱“醫療技術上的過錯”，適用“誰主張、誰舉證”的原則，由患者一方承擔舉證義務；另一類是上文案件中反映出的“醫療倫理上的過錯”，適用過錯推定的原則，由醫院一方對自身不存在醫療過失承擔舉證責任。因為醫療倫理損害責任侵犯的對象往往是針對患者的一些特殊的無形權利，比如患者的知情同意權等等，其有別于侵犯人身權的技術性的醫療過失，往往舉證相對較為困難，因此采用舉證責任倒置的證明規則。這樣的證明責任分配制度在司法實踐中不斷發展，并逐漸豐富起來。

楊立新教授對醫療損害責任進行了劃分，其中提到的醫療技術的損害可以理解為，醫療機構或人員在對患者進行救治時，因自身原因導致患者受到傷害，例如手術操作的失誤或使用了錯誤的藥物及救治方法等情況下，院方需要承擔相應的責任。采取過錯證明責任，對應《侵權責任法》第54條、57條。技術性的過失主要包括檢查性醫療技術過失、診斷性醫療技術過失、治療性醫療技術過失、護理性醫療技術過失和組織性醫療技術過失等。

而所謂醫療倫理責任，就是指“醫院一方未遵循法定的醫療倫理規范，沒有盡到告知、保密等法定義務的而引起醫療過失。”具體表現就是未對患者充分說明其病情，未對患者一方提供及時并且有效的醫療建議，未保守患者的各種隱私，或沒有授權就開始或停止某種醫療行為等等情形。違反醫療倫理義務過失的判斷標準相對于違反醫療技術義務的過失要低一些。醫療技術過失中的“與當時醫療水平相對應的義務”是一種高度的注意義務，不僅要符合法律規范的規定，還要基于醫療行為的各方面考察。倫理注意義務，是一種道德義務的違反。在域外法上，醫療倫理過失可以進一步類型化為違反管理規定、保密義務、知情同意以及信息告知義務性質這四類的醫療倫理過錯。借鑒域外法上的這些分類，筆者認為可以對以《侵權責任法》為中心確立的我國的過錯推定責任的情形進行梳理，從而更好的回答和理解筆者在上文列出的一些困惑。

我國《侵權責任法》上規定的過錯推定責任應當有以下幾種，性質上應當均屬于“醫療倫理侵權責任”：

1.違反相關管理規定的醫療倫理損害責任：規定于《侵權責任法》第58條第一項。之前便有許多學者質疑這一款的規定的違反相關規范過于籠統和粗疏，甚至有撼動《侵權責任法》第54條規定的過錯責任的原則之嫌。可以將本條規定的規范解釋為“違反道德良知”的醫療倫理方面的規范，從而使法條的運用更為統一，為患者循法提供更大的便利。

2.違反知情同意原則的醫療倫理損害責任：以《侵權責任法》第55條，第56條為準。也就是說，醫院一方應當保證患者的知情權和選擇權。取得患者的書面同意，并告知患者他的病情以及接受治療可能帶來的風險和結果。如果是類似于車禍之類的緊急事件，則應當先救助患者，保證患者的生命安全第一。具體情況參照第56條法律法規。

3.違反隱私保密義務的醫療倫理損害責任：以《侵權責任法》第62條為依據。患者在接受治療時會透露自己的信息甚至是隱私，院方有責任和義務替患者保管相關信息。在未取得患者同意的情況下泄露患者信息都是侵害了患者的權益。不論是患者的泄露隱私還是擅自公開患者的病歷，患者都有權對院方提出訴求，維護自己的權益。其中沒有經過患者同意就私自公開患者的信息，侵害患者的隱私權的行為分為兩種情況：一是由于醫療機構本身管理問題，沒有授權就對患者的病歷進行公開。二是出于醫學教學活動、醫學會診活動等特殊目的而公開。

4.違反禁止過度檢查義務的醫療倫理過錯：醫療機構和醫務人員在診療活動中不得對患者一方實施不必要的檢查。不必要的檢查行為，通常指的是醫療機構提供的診療服務超出了患者個體以及社會整體的實踐要求，在醫學倫理界被稱之為“過度檢查”。過度檢查常具有以下的特征：（1）醫療費用高出了疾病治愈的基本需求，并同時考慮超當時患者的經濟實力和該地區的經濟發展水平；（2）欺騙患者接受不必要的救治；（3）上述所提到的兩個特征不包括接受有組織病理學檢查（活檢、尸檢）、手術發現、影像診斷（CT、核磁共振、彩色B 超）、病原體的分離培養以及長期隨訪之類的醫療手段。

5.違反病歷保管義務的醫療倫理損害責任：以《侵權責任法》第58條第二項、第三項，第61條為依據。《侵權責任法》第61條規定了醫院一方應當填寫、妥善保管和提供病歷資料的法定義務。據《醫療事故處理條例》和《醫療病歷機構管理規定》，醫療機構應當遵守相關規范規定向患者及時完整提供病歷，否則就要承擔相應的責任。

三、 結論

醫療侵權責任中的過錯推定責任在我國的法律規范中規定的還有一些混亂之處。可以對《侵權責任法》第58條予以體系解釋，將其第一項認定為不符合管理規范的倫理性過錯。第二、三項為違反病歷保管義務的倫理性過錯。通過梳理所有涉及倫理性責任的相關規范，《侵權責任法》所規定的過錯推定責任其實有多種，已經形成了一個較為完整的體系，可以對司法實踐提供較為明晰的指導。

注釋：

《中華人民共和國侵權責任法》第58條。

參考文獻：

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