淺析侵犯商業秘密罪

摘 要 現代企業發展中對技術、對信息的依賴程度越來越大，很多技術、信息都成為了企業的商業秘密，企業對商業秘密的保護也十分重視，但仍有不法分子妄圖用各種方式去侵犯他人商業秘密，我國也將侵犯商業秘密作為刑事犯罪進行刑事法律規制。侵犯商業秘密在刑事法律規制后在實踐中起到了積極作用，但由于實踐中侵犯商業秘密犯罪行為的多變性也產生了司法認定的一些問題，本文主要從這一角度進行分析探討。

關鍵詞 商業秘密 犯罪 刑法規制

作者簡介：葉黎波，浙江陽明律師事務所。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.041

一、 侵犯商業秘密罪概述

（一）商業秘密的概念

我國《刑法》第二百一十九條對商業秘密進行了明確規定，指的是不為公眾所熟悉，能夠為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。這一定義來源于我國《反不正當競爭法》，但是由于反不正當競爭法對其進行的是行政法規制，不能實現嚴厲打擊，因此以刑事立法對嚴重侵犯商業秘密的犯罪行為予以刑法規制，但是關于商業秘密的概念仍然沿用的反不正當競爭法中的表述。

（二） 侵犯商業秘密罪的概念

關于侵犯商業秘密罪的概念，在理論上學者們也有不同的看法，筆者較為贊同周銘川的觀點，他指出侵犯商業秘密罪指的是以不正當手段或者非法披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密，給權利人造成重大損失的行為。這一表述與《刑法》第二百一十九條表述并不完全一致，筆者認為必須要強調披露、使用或允許他人使用的非法性，因為實踐中存在著合法披露、使用或允許他人使用的情況，這樣表述更有利于區分和明確其行為違法性。

（三） 侵犯商業秘密罪的構成要件

首先，犯罪客體，侵犯商業秘密行為侵害了商業秘密權利人的專用權和國家對商業秘密保護的管理制度。

其次，犯罪客觀方面，包括三個方面，犯罪的前提條件是違反商業秘密保護法律法規，犯罪的危害行為，實施了侵犯他人商業秘密的行為，犯罪的危害后果，給權利人造成了“重大損失”。

再次，犯罪主體方面，本罪的主體是一般主體，只要年滿16周歲且具有刑事責任能力的自然人都可以構成本罪，單位也可以構成本罪犯罪主體，包括法人和非法人組織。

最后，犯罪主觀方面，侵犯商業秘密要求行為人主觀上是故意或者過失，對于故意侵犯商業秘密的并不存在定罪爭議，但是對于過失是否是本罪主觀方面要件還是存在一定爭議的，筆者認為過失構成本罪主觀方面要件主要針對的是行為人“應知”其行為構成侵犯商業秘密，但是由于疏忽大意沒有履行好謹慎義務而導致發生了侵犯商業秘密的行為后果。

二、 侵犯商業秘密行為納入刑法規制的必要性

（一）維護市場競爭秩序

商業秘密作為一種財產性權利能夠為權利人帶來利益，尤其是一些技術性商業秘密更是作為企業核心競爭力成為企業在市場競爭中的立足根本，因此對商業秘密的保護是維護市場競爭秩序的需要。將其上升到刑法層面進行保護，主要是由于我國市場經濟體制建立后，市場競爭越來越激烈，如果只以《反不正當競爭法》對侵犯商業秘密行為進行行政規制并不能起到有效震懾作用，違法成本低，使一些不法分子愿意冒險為之。將侵犯商業秘密以刑法進行規制，能夠起到有效震懾作用，對維護市場競爭秩序和社會主義經濟秩序都是必要的。

（二）為雙創時代創新提供法律保護

當前我國提出“大眾創業、萬眾創新”的發展口號，整個社會也在新的發展理念引導下出現了新一輪創新高潮，其中很多技術方面的創新不但需要知識產權法律予以保護，更需要刑法以最嚴厲規范來禁止對創新成果的侵犯，為創新主體提供最有力法律保護，為其權利受侵害提供完善的法律救濟，同時也是保障雙創時代社會經濟發展新動力的需要。

三、司法實踐中侵犯商業秘密罪認定難點

（一）關于罪與非罪的認定

1.關于侵犯的對象是否為“商業秘密”的認定

上文對商業秘密概念和范圍進行了簡單概括，雖然以范圍列舉的方式已經很明確具體，但關于“商業秘密”認定還存有一定爭議，包括時代發展中出現的各種新的不同形式商業秘密的認定，例如關于網絡中有關數據資料的認定；還包括技術信息的關鍵組成部分、技術信息組成部分的組合但不是技術信息整體是否構成商業秘密等。

2.關于侵犯商業秘密罪行為方式的認定困境

是否實施了本罪規定的危害行為是認定構成本罪的行為條件，在認定行為方式中刑法將其援引到了《反不正當競爭法》的規定，但是由于我國《反不正當競爭法》也已實施多年，不但具有滯后性，不能窮盡現實中所有侵犯商業秘密的行為方式，在規定的行為方式上也缺乏經濟領域與刑事領域區別。

3.侵犯商業秘密是否構成“重大損失”的認定

是否屬于“重大損失”關系到侵犯商業秘密是否構成犯罪，而現行刑法和刑法有關司法解釋對“重大損失”的規定并不具體，尤其是對于新形式、新內容商業秘密的價值也沒有界定標準，司法實務中對損失的計算范圍、計算方式也存在諸多困惑，價值，尤其是許多技術性商業秘密的損失計算專業性極強，因此對于“重大損失”的計算和認定是此類案件辦理中的重點也是難點問題。

（二）關于適用罪名的認定

侵犯商業秘密罪在實踐中經常與破壞生產經營罪、非法經營同類營業罪、盜竊罪、侵犯國家秘密罪之間產生區分難點，因為侵犯商業秘密的行為本身就包含著對其他生產經營者生產經營活動的破壞，也是對其他經營同類業務的生產經營者的非法競爭。商業秘密是一種秘密，被權利人采取了保護性措施，侵犯商業秘密也一定是以秘密竊取的方式獲得并進行權力濫用，因此也會產生與盜竊罪的競合。而從內容方面，商業秘密在內容上有時會關系到國家的利益和安全，某種情況下可能同時成為國家秘密，侵犯此類商業秘密也會同時觸犯了侵犯國家秘密罪。

（三）關于侵犯商業秘密罪共同犯罪認定難點問題

實踐中大多數企業對其所擁有的商業秘密都十分重視，因此也都采取了保護措施，作為單個個體來說想要侵犯商業秘密也并不是一件容易的事。對于掌握或者能夠輕易獲得商業秘密的主體來說，單個人完成侵犯商業秘密的犯罪是可能的，實踐中這種帶著原企業技術秘密、經營信息秘密等離職的也不在少數。還有一類情況是雖然不能掌握單位的商業秘密，但是與其他人聯合并事先做好各項準備工作來實施盜取侵犯商業秘密的行為，現實中企業競爭對手利用其內部員工侵犯商業秘密的共同犯罪行為十分普遍。例如惡意第三人指使他人獲取被害人的商業秘密并共同使用的，是構成共同犯罪還是以侵犯商業秘密罪論。

四、侵犯商業秘密罪認定要點解析

（一）進一步細化侵犯商業秘密罪的認定

1.商業秘密犯罪的界定的基本要點

關于商業秘密在時代發展下不可能一直局限于技術信息和經營信息，關于商業秘密的界定應當從其屬性來進行認定，具體來說要符合秘密性、價值性、管理性（被權利人財務保密措施）這三個基本要求才能認定為屬于商業秘密。據此，對時代發展中各種新出現的商業秘密也能夠進行司法認定，對整體技術信息中的關鍵組成部分、技術信息組成部分的組合等都可以以此為依據來認定其商業秘密屬性。

2.侵犯商業秘密的行為方式認定

對侵犯商業秘密罪的行為方式認定，刑法中并沒有詳細列舉，只是將其援引到反不正當競爭法的規范中，但由于時代進步，反不正當競爭法也不能窮盡對所有侵犯商業秘密行為方式的規定，因此有必要結合當前越來越多樣化的現實情況從立法上進行改進，同時還要從侵犯商業秘密行為方式的特性上進行概括，以便將實踐中越來越復雜的侵犯商業秘密行為都能夠進行認定。但是在認定侵犯商業秘密的行為方式中，還要注意一點，如果行為人是通過合法方式取得的商業秘密，例如以反向工程、獨立研制、善意取得而獲得的商業秘密，則屬于合法獲得商業秘密的行為。

3.完善“重大損失”的認定

如果侵犯商業秘密的行為沒有造成重大損失，則不構成犯罪，只是一般違法行為，只能進行民事、行政手段處理，因此必須對“重大損失”的界定與計算進行完善。首先，在計算“重大損失”范圍時，應當限定為物質損失，但是應當包括直接損失和間接損失，尤其是在間接損失方面還要有所側重，實踐中也有將“重大損失”與商業秘密自身價值等同的粗略計算方法，這種只適用于商業秘密由于侵權人的披露、使用而完全公開，致使商業秘密的價值消失殆盡的情況。其次，在確定了“重大損失”范圍基礎上，還要使用適當的計算方法，刑法中并沒有對其計算方法進行規定，但是《反不正當競爭法》中有涉及，可以援引使用，先是以權利人的實際經濟損失和被害者因調查侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用為標準；前者難以計算情況下，應以侵權人的非法所得和被害者因調查侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用為標準。

（二）區分侵犯商業秘密罪與其他罪名的界限

區分侵犯商業秘密罪與其他罪名的界限要在主觀方面，要從動機、目的、心理等多方面分析。例如侵犯商業秘密罪與破壞生產經營罪屬于想象競合犯，只有在特定條件下出現，在進行區分時應當從犯罪主觀心態和目的、其他方法、定罪標準等方面進行區分。還以侵犯商業秘密罪與破壞生茶經營罪區分為例，現實中破壞生茶經營罪也能夠對規制侵犯商業秘密罪產生積極作用，因為實踐中侵犯商業秘密罪構成要件中的犯罪對象、危害結果在司法證明上經常會遇到難以證實的現實問題，因此如果按照侵犯商業秘密罪定罪遇到證據不足時，可以考慮是否證明構成競合的破壞生產經營罪，以免放縱犯罪。

（三）認定侵犯商業秘密罪中共同犯罪

關于共同犯罪的認定應當從共同犯罪的主體條件、主觀條件、客觀條件三個方面進行認定，主體必須是兩個以上符合犯罪主體要件的人，本罪中包括自然人和單位，主觀條件上共同犯罪人必須有相同的犯罪故意，客觀條件必須是共同犯罪人都實施了共同的犯罪行為，可以分工不同，但必須都指向侵犯商業秘密罪的罪名，都符合侵犯商業秘密罪的構成要件。

五、結語

侵犯商業秘密犯罪雖然一直以來都受到刑法的規制，但實踐中侵犯商業秘密犯罪一直有增無減，加上新時期侵犯商業秘密犯罪行為方式多樣化，內容也越來越復雜，對其進行定罪量刑也產生了法律適用方面的一些困惑，因此有必要對侵犯商業秘密罪從理論上進行深刻認識，以理論推動立法和司法完善，為更準確認定和規制侵犯商業秘密罪提供依據。

參考文獻：

[1]賀超美.論我國商業秘密的法律特征及保護.法理學研究.出版信息不詳.

[2]童云峰.侵犯商業秘密犯罪刑法規制研究.江西警察學院學報.2018（3）.

[3]錢玉文、沈佳丹.侵犯商業秘密罪中“重大損失”的司法認定.中國高校社會科學.2018（1）.

[4]吳一凡.侵犯商業秘密罪的法律適用問題研究.東南大學.2017.