論以違法性認識錯誤脫罪的不可能性

杜鐘浩

天津趙春華案曾引發了輿論界一片嘩然，也有不少專家學者試圖通過刑法理論分析，找到為趙春華出罪的理由。本文以對非法持有槍支罪和趙春華的行為進行分析，論證違法性認識難以成為為趙春華脫罪理由的原因。

2016年8月至10月間，趙春華在天津市河北區李公祠大街海河親水平臺附近擺設射擊攤位進行營利活動。同年10月12日22時許，趙春華被公安機關巡查人員查獲，當場收繳槍形物9支及配件等物。檢察機關以涉嫌非法持有槍支罪對趙春華提起公訴，一審宣判有期徒刑三年零六個月，二審考慮到趙春華非法持有的槍支均剛剛達到槍支認定標準，其非法持有槍支的目的是游藝活動的經營，犯罪行為的社會危害性相對較小，主觀惡性程度相對較低。二審庭審期間，其能夠深刻認識自己行為的性質和社會危害，認罪態度較好，有悔罪表現等情節，因此改判有期徒刑三年，緩刑三年。

違法性認識的出罪理論

違法性認識的相關學說。違法性認識錯誤，又稱法律認識錯誤或者禁止錯誤，原本是指行為人對法律產生認識錯誤，誤認為自己的行為不是法律所禁止的行為，而事實上這種行為被法律所禁止。行為人實施了該行為，而此時是否應當追究行為人的責任，這是違法性認識錯誤在犯罪構成中一直在探究的問題。

“不知法者不赦”是源自于古羅馬法并且被長期堅持奉為鐵律的原則。在我國也長期存在著“不知法者不免責”的說法，這其實就是基于國家本位立場下的違法性認識不要說，認為在犯罪構成中無論是從事實層面還是從責任層面，都不需要探究行為人對其行為違法性的認識。

這種學說的理論來源是國家本位立場下的“知法推定”。因為知法守法是公民的義務，國家天然的推定公民應當且能夠知曉法律。當行為人進行了違反法律的行為時，這種推定也會自然的延伸到行為人在進行犯罪行為時的心理中，推定行為人在實施行為時應當根據法律規范的要求產生反對動機（即不實施違法行為）。如若不進行這樣的推定，對于不存在違法眭認識到人，則失去了非難可能性。

20世紀以來，越來越多的國家放棄了違法性認識不要說，開始接納違法性認識必要說，違法性認識必要說的接納難度是，違法性認識是否應當屬于犯罪故意的一部分？有學者贊同違法性認識是故意的一部分，也有的學者認為違法性認識不是犯罪故意的一部分，而是獨立的責任要素（周光權）。“行為人誤認為行為不違法而且有充分根據時，則沒有非難可能性，阻卻責任。”在后者的觀點中.違法性認識錯誤還應當被區分為可避免的和不可避免的，可以避免的違法性認識錯誤減輕罪責，不可避免的違法性認識錯誤阻卻責任。

還有學者提出違法性認識可能性，指出違法性認識不需要行為人實際的認識到違反刑法，僅僅要求行為人有違法性認識的可能性即可。在違法性認識可能性的語境下，行為人處于一個稍加努力便能認識到違法性的狀態。

這個所謂“稍加努力”便能認識到違法的狀態，也伴隨了結合行為人生存環境，生活背景，學歷知識等個人和社會因素的推定。違法性認識可能性說伴隨著限制故意說（阻卻行為人的故意）和責任說（限制行為人的責任）。以限制故意說論，行為人有可能給以過失犯罪定罪。以責任說論，在有較充足的辯護理由的情況下，可能給行為人帶來無罪的結局。

以違法性認識理論出罪的可能性

首先是違法性認識理論本身的問題，自違法性認識必要說存在開始，違法性認識到底應當屬于犯罪構成中的哪一部分，一直是學界爭議較大的內容，有的學者主張應當屬于犯罪故意的內容（陳興良），也有的學者認為違法性認識是獨立于犯罪故意之外的內容（周光權），事實上可以發現，違法性認識必要說在我國現行司法實踐中還很難得到一個完美的適用，因而本案不適宜用違法性認識理論來脫罪。

其次，本案也并不涉及到違法性認識錯誤的問題。本案涉及諸多復雜而專業的槍支相關規定。其中具有最高法律位階效力的是《槍支管理法》，槍支管理法中有規定，國家槍支管理部門有權制定槍支管理的標準，《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》，以及《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》。這兩份文件僅僅是公安部制定的，指導全國槍支工作的紅頭文件，其效力遠低于《槍支管理法》。對于《鑒定工作規定》和《鑒定判據》中所提到的槍支鑒定標準的科學與否，以及是否有與上位法相悖的情況我們暫且不表，暫且就以這兩份文件中的標準所認定的“槍支”就是刑法意義上的槍支。

不難看出，試圖通過違法性認識來為趙春華脫罪的學者，是從趙春華的社會地位角度切入的。趙春華無疑是社會底層的人，靠著射擊游戲攤位謀生，我們可以推定的是，以她的社會背景和生活經歷，她會知道殺人放火是犯法的，也會知道持槍的是犯法的，但是她不可能認識到所謂的“槍”要符合一個槍口比動能大于1.8焦耳/平方厘米的標準。若我們直接認定趙春華是明知是槍支而持有的，在我國刑法通說中，這個“明知”是要求行為人知道自己行為的社會危害性，而不包括刑事違法性。而事實上，趙春華根本認識不到自己所持有的槍支具有如此的社會危害性，而她持有的槍支實際上也確實不具有如此的社會危害性。

其實，對于非法持有槍支罪的違法性認識，就算站在一個反對國家本位知法推定的立場上，僅僅通過社會常識性的認知也可以得出，人們知道槍支的殺傷力和社會危害性，認識到槍支的社會危害性，即可以判定為對持有槍支有違法性認識。早期有些深山老林里的獵戶會持有自制的“土槍”或者“氣槍”，這種槍支的殺傷力遠高于趙春華所持有的“槍支”。

綜上，若說趙春華不知道持有槍支的行為違法，那是有違常識的。可以理解的是，不少學者想通過不可避免的違法性認識錯誤這一點來為趙春華脫罪。但筆者難以認同這種觀點。對于非法持有槍支罪而言，趙春華并沒有違法性認識錯誤，即便是從趙春華本人的社會背景來推斷，她也是能夠知道持有槍支是違法的。因此，利用違法性認識錯誤是難以為其脫罪的。