律師出具法律意見書的基本原則

曹力

律師出具法律意見書是其執業工作的重要內容，有些法律意見書是僅提供給委托人使用不對外公開的，有些法律意見書是為了符合有關監管部門或者行業協會要求需要對社會公開的，在出具此類法律意見書時，律師應當堅持“與委托人博弈的原則”、“實質重于形式的原則”和“穿透原則”，要實現這三個原則，律師應當在接受委托之初就通過委托合同的形式明確委托人提供真實的義務，在整個工作過程中堅守律師執業的獨立性和勤勉盡責，而律師執業水平高低則突出體現在律師能否在充分進行法律研判的基礎上提出最經濟、最有效、最便捷的矯正方案勸導當事人配合完成工作，從而消除與當事人的分歧實現雙方目標。

一、問題的提出

律師接受當事人委托就法律專業問題為當事人出具法律意見書是律師法律服務的重要內容，一般來說，律師向客戶出具的法律意見書應當為其處理具體法律事務或者從事具體商業活動提供法律依據、行為指引、風險提醒等。所以，滿足客戶的要求，解決客戶的法律疑惑是法律意見書不可或缺的內容，從這個角度上看，律師的法律意見書與客戶要實現的法律目標應該是一致的，客戶需要向律師提供翔實、充分的證據資料和背景信息，以方便律師的法律意見具有針對性和準確性，避免信息失真導致法律意見書結論錯誤、客戶行為違法，律師與委托人兩者之間是目標高度契合的合作者，并不存在博弈。

但是，如果律師出具的法律意見書并不僅是委托人自己使用，而是為了讓第三方接受委托人的觀點，或者向第三方證明、闡釋己方行為的合法性，在這種情況下，律師與委托人之間的關系就發生了變化，律師不僅需要保證自己的法律意見書結論合法，而且要保證第三方不會因為法律意見書所披露的事實和給出的法律結論所誤導，此時，律師的執業獨立性驟然增強，尤其是律師的法律意見書要向有關行政機關、監管機構提交，并向不特定社會公眾公開時，律師與委托人之間的關系就會從目標高度契合的合作者變成了博弈的雙方：律師不僅需要對委托人負責，還要向不特定第三方負責，律師與委托人追究的目標便會發生分歧甚至于對立。

通過上述分析可見，律師在出具法律意見書時，不僅要考慮委托人的目標，還要考慮不特定第三人的利益，但如何平衡兩者之間關系，是律師需要關注的問題。筆者結合自己多年的律師執業經驗，就律師出具法律意見書應當堅持的基本原則進行了分析。

二、律師出具法律意見書的分類

從委托人需求的角度來劃分，法律意見書可以劃分為當事人自己使用的法律意見書和當事人需要提交第三方使用的法律意見書，前者如當事人就某個專門的法律問題要求律師出具的法律意見書，后者如委托人需要提交給專門機關或機構等第三方使用的法律意見書。

從法律意見書對外公開的范圍來劃分，法律意見書又可以劃分為對社會公開的法律意見書和向特定第三方公開的法律意見書，律師就公司IPO出具的法律意見書就是對社會公開的法律意見書，公開的法律意見書又可以根據公開機構的不同劃分為向證監會公開的法律意見書、向滬深交易所公開的法律意見書等。

從法律意見書的內容來看，法律意見書可以劃分為專項法律意見書和綜合法律意見書，專項法律意見書是針對某個專門事項而出具的，綜合性法律意見書多包含公司主體存續、資產真實、經營合法性等多方面、多角度的內容。

從法律意見書的格式來看，法律意見書又可以劃分為固定格式的法律意見書和自由格式的法律意見書，前者主要是各管理機關、協會所要求的固定格式和內容的法律意見書，比如私募基金管理人備案所要求的法律意見書。

律師出具的法律意見書雖然可以做多種分類，但最有意義的區分是根據委托人需要不同和使用范圍不同而進行的分類，而本文主要針對律師根據委托人要求出具的向第三方機關、機構提交的向社會公開的法律意見書進行研究，并歸納其應當遵循的基本原則。

三、律師出具法律意見書應堅持“與委托人博弈的原則”

如之前所提及，律師接受當事人的委托為其出具法律意見書，委托人與律師之間的目標是一致的，雙方的合作也是緊密的。但是，如果律師出具的法律意見書需要向第三方機構提交，并需要向社會公開的情況下，律師就不僅需要關注委托人的需求了，還應該遵從第三方機構的要求，如為企業債發行律師出具的法律意見書應當符合國家發改委的要求、為公司發行中期票律師出具的法律意見書應當遵循交易商協會的要求、為公司發行股票所出具的法律意見書則應當遵循證監會和交易所的要求、為私募基金管理人備案登記則應當符合私募基金管理協會的要求……。如果不符合上述機構的要求，則律師的法律意見書要么不被接受，要么委托人的商業要求不能得到實現。從這一點來看，律師與委托人的最終目標又是一致的，但不一致的地方在于：委托人為了達到其商業目標可能會要求律師出具與事實不符的法律意見書以滿足第三方機構的審查要求，而律師應當堅守其職業道德和執業紀律保證其法律意見書合法、完整、真實、不能有誤導性表述，這樣兩者便發生了沖突，具體到某個具體問題，雙方便形成了明顯的博弈狀態。

中國證券投資基金業協會黨委書記、會長洪磊先生撰文指出：“私募基金自律管理就是要以注冊制為出發點，將市場與監管部門的博弈轉為市場主體之間的博弈……”，“要打破市場與監管博弈，建立市場化信用制衡機制，形成市場主體間有效博弈，讓私募基金管理人與律師、會計師等市場中介服務機構相互博弈、相互增信。引入外部律師和法律意見書制度就是一次有益的嘗試，是向注冊制邁進的重要一步。我們希望律師在盡職調查過程中要充分意識到，出具法律意見書不是填寫過去監管部門出具的標準化模板，而是既要秉持專業精神，又要兼顧人文關懷，在合理判斷私募機構的真實表現，鑒別其組織運作、盈利模式，內控制度合理性、可行性的基礎上，中立、公允地出具實質性專業意見。”

那么律師與委托人之間博弈的最終結果應該怎樣的？博弈是在經濟學中經常出現的概念，在博弈論中有個概念叫“納什均衡”是指：參與人的這樣一種策略組合，在該策略組合上，任何參與人單獨改變策略都不會得到好處。或者換個說法：如果在一個策略組合上，當所有人都不改變策略時，沒有人會改變自己的策略，則該策略組合就是一個納什均衡。在同時博弈中，納什均衡可能存在也可能不存在，在納什均衡存在的條件下，它即可能是唯一的，也可能不唯一，如果納什均衡存在，則它既可能是最優的，也可能不是最優的。

根據上述理論，律師與委托人之間的博弈結果是有可能要達成共識也有可能達不成共識，在達不成共識時，律師和當事人任何乙方均可以解除委托；在博弈的過程中，有律師的讓步也有委托人的讓步，最終形成的共識將是法律意見書這個成果，而這個法律意見書可能最優的也可能不是最優的，但至少對律師而言其至少應是符合職業道德和執業紀律規范所要求的，對委托人而言，這份法律意見書是其所能接受并符合其商業目的東西。

在律師實務中，律師常出現以下兩種認識偏差：有些律師未能理解其在出具法律意見書中的立場，將本應與委托人之間的博弈關系理解為了對監管機構的博弈，于是便出現了律師與委托人聯合作假欺騙監管機構的情況。律師既不能博弈法律、法規、規則的規定，也不能博弈監管機構的監管，其博弈的只能委托人。還有些律師對于其與委托人之間的博弈關系未能正確理解，認為與委托人之間的博弈違反了律師受委托之實質，或者認為律師執業具有的獨立性而忽視委托人的要求。但是，如果我們將律師與委托人之間的博弈放到最終法律責任的后果承擔來分析，就會發現律師在出具法律意見書中所發現的問題如果不能得到真正的糾正，即便法律意見書被監管機關所接受，委托人的商業目的也能夠得到暫時實現，但最終可能發生的不利法律后果，仍將由委托人來承擔，所以，律師與委托人的終極目標還是一致的，博弈只是在實現終極目標過程中的博弈。

所以，一名稱職的律師在出具法律意見書時應當具備三個方面的素養：要有深厚的法律知識功底作為后盾，這樣才能做出正確的法律評判，在與委托人的博弈中才能讓其信服；要有嫻熟的法律技巧，這樣才能通過不同的法律方案的設計和選擇，來滿足委托人的要求，避免博弈導致雙方委托關系解除的結果；要深刻把握不同的監管機構對法律意見書要求的實質，不要拘泥于監管機關相關文件的表面要求，只有了解其實質，才能在法律意見書不是最優方案的情況下獲得監管機構的認可，實現委托人的商業目的。做到這三點，才是律師工作價值的真正體現。

四、律師出具法律意見書應堅持“實質重于形式”的原則

在明確了律師出具法律意見書的地位和角色之后，還需要了解其他具體的原則。其中之一，便是“實質重于形式”這一原則。對于律師而言，設計交易框架和起草交易文件是律師的基本功，但無論交易框架設計如何，交易文件簽署的如何，任何交易都有其實質，比如律師為了規避稅收可以將房屋買賣關系起草成一份贈與合同，但只要買賣雙方存在購房款的往來關系，那么該贈與合同最終是掩蓋不了其房屋買賣法律關系實質的。

所謂“實質重于形式”原則首先是一項國際會計準則，是指企業應當按照交易或事項的經濟實質進行會計核算，而不應當僅僅按照他們的法律形式作為會計核算的依據。律師在出具意見書時，也應當堅持“實質重于形式”這一原則。律師不能僅憑法律文件就得出結論，還需要對法律文件背后的交易真實情況進行核查，所謂律師的勤勉盡責，就是要律師通過自己的經驗發現疑點、通過對疑點的核查發現事件的真實。有些律師，僅憑當事人提交的文件進行法律關系判斷，不做現場具體核查，導致法律意見書失真而遭受處罰。

五、律師出具法律意見書應堅持“穿透原則”

美國《1940年投資公司法》規定“看穿條款”（look-through provision）在一定程度上體現了“穿透式”監管原則。2016年，國務院發布《互聯網金融風險專項整治工作實施方案》，“穿透式”監管理念正式進入監管實踐。監管部門的穿透式監管涉及“信托資管”、“銀行理財”、“券商資管”、“保險資管”、“私募基金（證券、基金、期貨及其子公司的私募基金）”、“金融資產管理公司”等諸多方面，不僅要求對“合格投資者”進行穿透監管，對底層資產、資金池、分級產品、流動性、信用風險也要求進行穿透監管。既然“穿透式”監管已經成為監管機構監管的重要內容，律師在出具法律意見書時必然要貫徹這一原則。

“穿透原則”與“實質重于形式原則”兩者既有共同之處，但著重點并不相同。“穿透原則”雖然也是要堅持“實質重于形式”的判斷原則，但“實質重于形式原則”著眼點在于：“形式”是一種“安排的法律形式”（Legal Form of an Arrangement）”，“實質”則是“真正的本質（ Actual Substance），實質重于形式的目的是為了防止被”虛假偽造的結構（Artificial Structure）迷惑真相。而“穿透原則”本質上就是穿透式信息披露，監管執法將所有利益主體直接“穿透”，對內幕交易、操縱市場等行為進行有效監管。所以“穿透式”監管的一大功能在于提升市場透明度，將金融產品的風險披露給金融消費者，避免信息不對稱給金融消費者帶來誤導和損失。

律師在出具法律意見書時對“穿透原則”的遵從體現在兩個方面：一方面律師需要追根求源，不僅要發現真實而且要披露真實，在披露真相是應當使用客觀、易懂的表述，不能搞文字游戲，更不能有誤導性或者歧義性表述；另一方面，律師要正確理解金融法的公法屬性，區分私法和公法適用的界限，注意到符合私法規范的行為仍可能就是金融法上違法行為，披露交易的私法關系上的實質和金融法上的合規。

結論：前面所闡述的三個方面原則，是律師出具法律意見書時應當堅持的原則，但也是律師在出具法律意見書時容易產生誤區或者忽視的地方，要貫徹上述原則，律師在出具法律意見書時應當從以下四個角度進行工作：首先，律師應當在接受當事人委托簽署委托合同時明確委托人的責任，告訴其提供真實交易資料的義務以及不提交或者提交不實資料的后果；其次，當律師的觀點和判斷與委托人發生沖突時，律師應當在充分進行法律研判的基礎上提出最經濟、最有效、最便捷的矯正方案，勸導當事人接受并配合完成，能否做到這一點，正是體現律師技能水平高低的重要方面；第三，律師應當勤勉盡責地核實有關資料、勘察有關現場，不能通過讓委托人在有關資料上加蓋“真實性”、或者要求委托人對有關資料的真實性做承諾的方式而減輕律師自身勤勉盡責義務；第四，律師在法律意見書表述時，不能用含糊的、容易歧義的用于，要充分完整地披露信息。