我國股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制模式的立法溯源與偏差校正
——兼評《公司法司法解釋(四)》第16-22條

張其鑒

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

我國各類公司訴訟中，有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓訴訟占很大比重，這其中又多數(shù)牽涉《公司法》第71條第2款、3款關(guān)于股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定。針對股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制*我國《公司法》對“股權(quán)”與“股份”予以區(qū)分，前者適應(yīng)于有限公司，后者適用于股份公司。同時(shí)，《公司法》上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制針對對外轉(zhuǎn)讓。是故，鑒于行文簡略，除特別交代外，本文使用“股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制”指代有限公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓限制。，公司法理論傾注了極大熱情，各地法院相繼制定了適用辦法，2017年8月最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》(以下簡稱《公司法司法解釋(四)》或“解釋四”)也予以專題處理。應(yīng)該說，股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制已經(jīng)占用了較多的理論和司法資源，但相關(guān)糾紛卻始終居高不下。在此情況下，我們必須反思立法本身是不是存在缺失，而不是一味地為立法填補(bǔ)漏洞，因?yàn)楹玫牧⒎ú粌H能夠提供清晰的糾紛裁判規(guī)則，而且能夠?qū)ι虡I(yè)實(shí)踐當(dāng)事人形成指導(dǎo)以降低糾紛發(fā)生率。事實(shí)上，我國公司法在股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓上采取的雙重限制模式其本身存在偏差，需從根源上對之加以澄清和校正。此構(gòu)成本文的寫作目的和主要內(nèi)容。

一、有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制理論概述

關(guān)于有限公司立法，無論大陸法系還是英美法系，在最初的公司類型體系中都未將之作為規(guī)制重點(diǎn)，占主導(dǎo)地位的是能夠集中社會資本、滿足投融資需要、從事大宗工商業(yè)的股份公司。從大陸法系發(fā)展脈絡(luò)看，有限公司肇始于19世紀(jì)晚期的德國，為滿足中小企業(yè)(包括家族企業(yè))發(fā)展，其通過改造股份公司特別是保留有限責(zé)任，創(chuàng)造了這種資合與人合性并存的有限公司，一般認(rèn)為有限公司資合性多于人合性，故稱為“具有人合性的資合公司”[1]。一戰(zhàn)結(jié)束后，法國從德國手中收回阿爾薩斯、洛林兩省，由此有限公司也逐步為法國法所接受，此后又為日本法、我國臺灣地區(qū)“公司法”和祖國大陸的立法所移植[2]。在立法形式上，有的單獨(dú)立法，如德國1892年《有限責(zé)任公司法》、法國1925年《有限責(zé)任公司法》、日本1938年《有限公司法》；有的統(tǒng)一立法，作為統(tǒng)一公司法中的一種類型予以規(guī)定，如我國臺灣1946年“公司法”以及祖國大陸1993年《公司法》。從英美法系發(fā)展脈絡(luò)看，并無有限公司的概念，英國法稱之為私人公司(private company)。私人公司是被動立法的產(chǎn)物*立法者起初并未將這種小型公司納入調(diào)整范圍，但實(shí)踐中小型公司卻依據(jù)為公眾公司(public company)設(shè)計(jì)的公司法取得了公司資格，這使得立法者不得不在公司法中為私人公司預(yù)留空間。(參見:蔣學(xué)躍.股份有限公司股份限制股份轉(zhuǎn)讓合理性探討[J].證券市場導(dǎo)報(bào),2011(04):53.)，英國1907年《公司法》才正式開始承認(rèn)并加以規(guī)定[3]，之后直接影響到殖民時(shí)期的印度、新加坡、馬來西亞、南非、我國香港地區(qū)。美國法稱之為封閉公司(close corporation)，并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，主要從股東人數(shù)較少、股票轉(zhuǎn)讓受限、股票不能在證券市場交易等角度界定。美國公司法由各州自行制定，一般采統(tǒng)一公司立法，但關(guān)于封閉公司的條款卻有兩種做法，一種是集中規(guī)定，將封閉公司作為公司法單獨(dú)一章，比如《加州公司法》《德克薩斯州商事公司法》等，《特拉華州普通公司法》以及美國律師協(xié)會(American Bar Association, 簡稱ABA)制定的《示范法定封閉公司補(bǔ)充規(guī)定》(the Model Statutory Close Corporation Supplement)*2008年美國律師協(xié)會出版的《示范商事公司法》停止了作為附則的《示范法定封閉公司補(bǔ)充規(guī)定》,但其此前已為諸州所采納。(參見：MODEL BUS. CORP. ACT intro. n.3 (2008).)是其中典范。另一種是作為多數(shù)情況存在的分散規(guī)定，封閉公司相關(guān)條款散見于公司法中，典型的如《密西根州商事公司法》[4]。

關(guān)于立法限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的理論依據(jù)，主要在于有限公司兼具資合和人合性特質(zhì)，理論上尋找到的其他依據(jù)一般只是切換了闡述角度而已*典型的如“期待利益說”“秩序維護(hù)說”“出資產(chǎn)權(quán)說”。(參見:蔣大興.公司法的展開與批評——方法·判例·制度[M].北京:法律出版社，2001；胡大武,張瑩.有限責(zé)任公司股東優(yōu)先購買權(quán)的理論基礎(chǔ)[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版),2007(8);高永周.有限公司股東優(yōu)先購買權(quán)的產(chǎn)權(quán)邏輯[J].南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))2015(3).)。有限公司的資合性對公司而言，意味著公司的資本是其設(shè)立和從事經(jīng)營活動的基礎(chǔ)，也是對外承擔(dān)責(zé)任的保證，所以各國都從資本維持角度嚴(yán)格限制股東通過抽回出資的方式退出公司[5]。但資合性對股東而言，最底線的要求就是能夠回收投資，但分派股利對回收投資既不確定、周期又長，在不得抽回出資的條件下，股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)上成了股東退出公司的一種變通方式。這對純資合性的股份公司不成問題，公司理論和立法對股份轉(zhuǎn)讓采取自由原則，一般不予限制。但到了具有人合性的有限公司這里就遇到麻煩了，因?yàn)橛邢薰镜拿恳粋€(gè)股東都很重要(人合性)，主要表現(xiàn)在：公司的出資種類相對寬松，有的國家允許勞務(wù)、商譽(yù)、技藝等出資，這樣出資的股東甚至成了公司的競爭優(yōu)勢甚至立身之本；設(shè)立公司的股東之間存在信任關(guān)系或者存在共同信任的中介人，這種信任基礎(chǔ)可以是親友關(guān)系、志同道合等；公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、控制權(quán)往往在設(shè)立公司時(shí)就已經(jīng)作了精心安排；公司的控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)沒有嚴(yán)格分離，股東往往還是公司董事、經(jīng)理或者其他工作人員。所以，股權(quán)一旦轉(zhuǎn)讓，以上基礎(chǔ)會出現(xiàn)改變甚至動搖，比如新股東加入、公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移、公司經(jīng)營戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變等，這直接影響到公司以及其他股東利益，故有必要對股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制。但人合性的另一面也不應(yīng)忽視，假如出現(xiàn)股東間失去信任、在公司事務(wù)上發(fā)生重大分歧或部分股東受到壓榨等情形時(shí)，人合性就會推導(dǎo)出允許股東通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)退出公司的結(jié)論。綜上所述，股權(quán)限制轉(zhuǎn)讓的依據(jù)固然是人合性，但可以轉(zhuǎn)讓的依據(jù)也不僅是資合性，也內(nèi)含了人合性因素。對立法者而言，資合性與人合性綜合平衡的結(jié)果大致會是：既要考慮股權(quán)轉(zhuǎn)讓的自由，至少不能導(dǎo)致股東被鎖定在公司或以不公允方式(主要指價(jià)格)轉(zhuǎn)讓股權(quán)，又要考慮對股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)計(jì)各種規(guī)則加以限制，特別是對外轉(zhuǎn)讓之時(shí)。在這個(gè)平衡過程中，有限公司及可能成為股權(quán)受讓方的第三人這兩個(gè)主體往往被忽視。股權(quán)轉(zhuǎn)讓對有限公司會產(chǎn)生直接影響，從本段前文可以看出；對第三人而言，即使他對轉(zhuǎn)讓股權(quán)表現(xiàn)出很大興趣，但基于有限公司人合性、封閉性，他不僅需要花費(fèi)成本調(diào)查公司信息及股權(quán)價(jià)格，而且還面臨股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制給交易帶來的不確定、加入陌生公司增加商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)等問題[6]。立法對前一主體的考量，影響到公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制中的地位[7]；對后一主體的考量，影響到對違反限制規(guī)則的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、股權(quán)變動其效力采何種態(tài)度。

關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條款的性質(zhì)，縱觀多數(shù)國家和地區(qū)現(xiàn)行立法，限制條款一般不再作為強(qiáng)制性規(guī)范，而是作為任意性規(guī)范*公司法規(guī)范依適用方法不同，可分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范，前者強(qiáng)制適用不得更改或排除；后者可進(jìn)一步劃分為兩類，一是賦權(quán)性規(guī)范，由公司章程自行約定內(nèi)容而具有法律效力；二是補(bǔ)充性規(guī)范，又稱缺省性或推定適用性規(guī)范，公司法規(guī)定具體規(guī)則，除公司明確排除或更改，否則推定適用。(參見:Melvin Aron Eisenberg. The Structure of Corporation Law[J].Columbia Law Review,1989,89(7):1461.)。在立法干預(yù)與公司自治的博弈中，存在兩種傾向，一種是賦權(quán)式立法，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否限制、如何限制完全交給公司，公司法上沒有任何規(guī)則，典型的如創(chuàng)設(shè)有限公司的德國*德國法采賦權(quán)式立法，實(shí)際就是講，如公司無特別約定，股權(quán)就可以自由轉(zhuǎn)讓。德國這種自由轉(zhuǎn)讓為原則的做法本身與有限公司人合性及其他立法例不合，同時(shí)也決定了德國法沒有嚴(yán)格意義上的轉(zhuǎn)讓限制規(guī)則，但有其特殊理由：德國立法和理論認(rèn)為，有限公司來源于且實(shí)際是小型公眾公司，所以股權(quán)轉(zhuǎn)讓上與公眾公司規(guī)則一致。(參見:Jacques Treillard.The Close Corporation in French and Continental Law[J].Law and Contemporary Problems,1953,18(4):553.)，根據(jù)德國《有限責(zé)任責(zé)任公司法》第15條規(guī)定，股權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，公司章程也可以對股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)定前提條件，尤其是須經(jīng)公司批準(zhǔn)，同時(shí)刪除了第17條(涉及部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓或分割須經(jīng)公司同意)*德國《有限責(zé)任公司法》刪除第17條似乎并未引起國內(nèi)學(xué)者關(guān)注，有的在2014年的教材中仍有德國法股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓自由為之、部分轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司同意之說。(參見:甘培忠.企業(yè)與公司法學(xué)(第七版)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2014:186.)；再如我國澳門特區(qū)，根據(jù)2004年第6/2000號法律刪除了《商法典》第367條一系列限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的精細(xì)規(guī)則，改為“股之生前移轉(zhuǎn)可自由作出；但章程另有規(guī)定者除外”。另一種是推定適用式立法，公司法規(guī)定具體的限制規(guī)則，除非公司排除或更改，否則推定適用，如根據(jù)現(xiàn)行《日本公司法》第2條第5項(xiàng)、第2條第17項(xiàng)、第136條可知，章程設(shè)定的受限股份未另作規(guī)定的，自動適用法定規(guī)則；再如美國《示范法定封閉公司補(bǔ)充規(guī)定》第11條規(guī)定，除章程修改或排除，否則適用本法第12條的限制性規(guī)定。我國《公司法》第71條第4款規(guī)定的“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，當(dāng)屬此種立法。當(dāng)然，也不排除少數(shù)仍作為強(qiáng)制性規(guī)范者，如《法國商法典》第L221-14、第L223-17條，我國臺灣“公司法”第111條，以及美國《特拉華州普通公司法》第342條(a)款要求封閉公司必須從第202條選擇一種或一種以上股票轉(zhuǎn)讓限制方法。

二、發(fā)現(xiàn)問題：雙重限制模式的立法缺失及其司法難題

早在1993年我國《公司法》頒布之初，該法第35條就規(guī)定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓采取“內(nèi)外有別”的態(tài)度，股東之間可以自由轉(zhuǎn)讓，向股東以外的人轉(zhuǎn)讓須受到“同意規(guī)則”和“優(yōu)先購買規(guī)則”的雙重限制，后來雖經(jīng)2005年《公司法》修改*1999年、2004年兩次修訂《公司法》都沒有涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制，2005年《公司法》的修改主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：一是將股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條款的性質(zhì)改為推定適用型條款；二是刪除了將股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓作為股東會表決事項(xiàng)的規(guī)定(按出資比例行使表決權(quán))，消除了其與股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條款按人頭表決的沖突；三是規(guī)則細(xì)節(jié)上將“全體股東過半數(shù)同意”改為“其他股東過半數(shù)同意”，增加了逾期不答復(fù)視為同意、按出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)的內(nèi)容；四是用詞上將“出資轉(zhuǎn)讓”改為“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”，更為嚴(yán)謹(jǐn)。，但雙重限制模式卻沒有變動，現(xiàn)行2013年《公司法》原封不動地保留了2005年的規(guī)定。2017年8月公布的《公司法司法解釋(四)》第16—22條對股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制特別是優(yōu)先購買規(guī)則加以完善，增補(bǔ)了優(yōu)先購買權(quán)的“同等條件”判斷因素(解釋四第18條)、“同等條件”通知方式(解釋四第17條第2款)、優(yōu)先購買請求期間(解釋四第19條)、轉(zhuǎn)讓股東反悔權(quán)(解釋四第17條第3款、第20條)、損害優(yōu)先購買權(quán)的訴訟救濟(jì)(解釋四第21條第1款、第2款)等內(nèi)容。相關(guān)規(guī)定雖愈發(fā)詳盡，但卻值得商榷。

(一)雙重限制模式的基本內(nèi)容

我國《公司法》對股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓采取“同意規(guī)則+優(yōu)先購買規(guī)則”的雙重限制模式。第一個(gè)是“同意規(guī)則”(公司法第71條第2款、解釋四第17條第1款)。股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓*此規(guī)則適用的條件為“客觀上出現(xiàn)其他股東半數(shù)以上不同意”，“應(yīng)當(dāng)購買”并不是要求強(qiáng)制購買，僅指在不購買時(shí)產(chǎn)生推定同意轉(zhuǎn)讓的不利后果。關(guān)于此問題曾出現(xiàn)錯(cuò)誤見解，相關(guān)分析，參見:徐瓊.論有限責(zé)任公司股東的同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)[J].河北法學(xué),2004(10):66-67.。此外，轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)以書面或其他能夠確認(rèn)收悉的合理方式通知其他股東征求意見，其他股東自接到通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。以上構(gòu)成現(xiàn)行規(guī)定關(guān)于同意規(guī)則的全部內(nèi)容。此規(guī)則的運(yùn)行流程大致為：轉(zhuǎn)讓股東發(fā)出征求同意通知+其他股東作出是否同意轉(zhuǎn)讓的答復(fù)。

第二個(gè)是“優(yōu)先購買規(guī)則”。根據(jù)《公司法》第71條第3款規(guī)定，其基本內(nèi)容包括三點(diǎn)：一是前置程序，只有經(jīng)其他股東同意對外轉(zhuǎn)讓(包括實(shí)際過半數(shù)以及不購買、延期答復(fù)的推定過半數(shù)同意)之后，才適用優(yōu)先購買權(quán)，也即以第一個(gè)同意規(guī)則的通過為前提；二是行使條件，只能依轉(zhuǎn)讓股東與第三人達(dá)成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓“同等條件”行使優(yōu)先購買權(quán)；三是優(yōu)先購買權(quán)的分配，兩個(gè)以上股東主張優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定購買比例；協(xié)商不成的，按轉(zhuǎn)讓時(shí)各自出資比例行使。應(yīng)該說，加上此次《公司法司法解釋(四)》的增補(bǔ)，優(yōu)先購買規(guī)則已遠(yuǎn)比同意規(guī)則豐富。此規(guī)則的運(yùn)行流程大致為：轉(zhuǎn)讓股東發(fā)出同等條件通知+其他股東主張優(yōu)先購買權(quán)。

(二)雙重限制模式的立法缺失

值得注意的是，以上雙重限制模式存在一定的的內(nèi)在缺失*實(shí)務(wù)界同樣認(rèn)識到內(nèi)在缺失問題的，參見:朱建軍.我國有限責(zé)任公司股份轉(zhuǎn)讓法定規(guī)則的立法技術(shù)分析[J].政治與法律,2014(7);麥欣.論提高有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則之效率[J].南京林業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版),2007(2)，等等。。具體而言：

第一，規(guī)則之間存在重復(fù)，增加交易成本。第二個(gè)優(yōu)先購買規(guī)則本身包含了是否同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的意思，其他股東主張優(yōu)先購買權(quán)意味著不同意轉(zhuǎn)讓，放棄優(yōu)先購買權(quán)也往往意味著同意轉(zhuǎn)讓。事實(shí)上，盡管立法尚未明確行使優(yōu)先購買權(quán)的效果，但必然構(gòu)成同意或不同意轉(zhuǎn)讓的外在表達(dá)，這就與第一個(gè)同意規(guī)則發(fā)生重復(fù)或覆蓋*關(guān)于同意規(guī)則與優(yōu)先購買規(guī)則的唯一區(qū)分意義——價(jià)格形成機(jī)制，參見下文第四部分第一節(jié)。。受制于兩個(gè)規(guī)則，轉(zhuǎn)讓股東在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，不得不發(fā)出兩次通知(同意規(guī)則中的征求同意通知、優(yōu)先購買規(guī)則中的同等條件通知)，其他股東也不得不以明示或默示的方式作出兩次回應(yīng)。對轉(zhuǎn)讓股東而言，如果適用法定期間，其他股東在是否同意轉(zhuǎn)讓以及是否主張優(yōu)先購買權(quán)上各有30天答復(fù)期，此外還要考慮發(fā)出通知的前期準(zhǔn)備、向各股東分別發(fā)出通知以及他們收到通知的時(shí)間差等因素；對其他股東而言，特別是作為公司等組織體形式的股東，每次回應(yīng)都意味著可能啟動股東會、董事會等議事程序。由此，雙方都需要承擔(dān)兩倍的事前交易成本，包括但不限于時(shí)間成本、決策成本等。*交易成本是為達(dá)成交易而發(fā)生的成本，其中事前交易成本就包括了時(shí)間成本、決策成本等。(參見:Oliver E. Williamson.Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations[J]. Journal of Law and Economics,1979,22(2): 233-261.)。

第二，規(guī)則之間存在矛盾，與基本法理不符。首先，在符合其他股東過半數(shù)同意后，本應(yīng)產(chǎn)生允許對外轉(zhuǎn)讓的法律效果，但立法仍賦予其他股東特別是同意轉(zhuǎn)讓的股東以優(yōu)先購買權(quán)，這與禁反言或者說誠實(shí)信用原則不符。其次，第一個(gè)同意規(guī)則通過后，其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)事實(shí)上構(gòu)成對同意規(guī)則的消解，進(jìn)而使其失去意義，這就造成了同意規(guī)則在程序上空轉(zhuǎn)。再次，既然第一個(gè)規(guī)則中其他股東無論同意或不同意轉(zhuǎn)讓，都可以在第二個(gè)規(guī)則中有優(yōu)先購買權(quán)，那么在不需要為表決負(fù)責(zé)的情況下，特別是不清楚其他表決股東態(tài)度而導(dǎo)致信息不對稱之時(shí)，可能導(dǎo)致一個(gè)股東盡量投反對票以防不利于己，同意規(guī)則實(shí)際淪為劣幣驅(qū)逐良幣的機(jī)制。

第三，規(guī)則內(nèi)部存在漏洞，違背商業(yè)邏輯。在第一個(gè)同意規(guī)則中，《公司法》及《公司法司法解釋(四)》相關(guān)條款都沒有明確征求其他股東同意的通知中應(yīng)該包括哪些內(nèi)容，如果通知內(nèi)容包括擬受讓人姓名名稱、轉(zhuǎn)讓條件(轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、價(jià)格、支付方式及期限等)等基礎(chǔ)信息，那么此通知就與后一個(gè)優(yōu)先購買規(guī)則中的同等條件通知重復(fù)了。相反，如果通知僅是一個(gè)對外轉(zhuǎn)讓的意向*《公司法司法解釋(四)》的撰稿人員持此觀點(diǎn)，同時(shí)也不否定一些地方工商行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)商業(yè)實(shí)踐在示范文本中明確征求同意通知包括轉(zhuǎn)讓股權(quán)數(shù)量、擬受讓人、轉(zhuǎn)讓價(jià)格的做法。(參見:杜萬華,主編.最高人民法院公司法司法解釋(四)理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2017:375-377.)，其他股東何以在沒有任何基礎(chǔ)信息的情況下作出是否同意的決定？顯然，這樣的同意規(guī)則在商業(yè)實(shí)踐中沒有任何意義和可操作性。由于立法對通知內(nèi)容沒有要求，也可能引發(fā)誠信危機(jī)，實(shí)踐中有的轉(zhuǎn)讓股東反復(fù)試探其他股東態(tài)度，甚至將通知作為一種迫使其他股東因疲于應(yīng)付而不得不同意對外轉(zhuǎn)讓的操作技巧。

(三)雙重限制模式的司法難題

1.司法解釋上的難題

針對雙重限制模式的上述缺失，最高人民法院曾經(jīng)做過一次通知、一次回應(yīng)的努力，也就是明確了第一個(gè)同意規(guī)則中征求同意通知的內(nèi)容并以之作為其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的依據(jù)。根據(jù)2016年《公司法司法解釋(四)》(征求意見稿)第25條的規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，書面通知其他股東，通知中已經(jīng)包括受讓人的姓名或名稱、轉(zhuǎn)讓股權(quán)的類型、數(shù)量、價(jià)格、履行期限及方式等股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同主要內(nèi)容的，其他股東在收到通知后，應(yīng)當(dāng)在公司章程規(guī)定的行使期間內(nèi)主張優(yōu)先購買”。*關(guān)于2016年《公司法司法解釋(四)》(征求意見稿)第29條，參見最高院征求意見的公告文本：http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/04/id/1837721.shtml，最后訪問時(shí)間：2017年9月13日。此處司法解釋的“書面通知”術(shù)語，只在《公司法》第71條第2款同意規(guī)則中出現(xiàn)，很明顯，最高人民法院已經(jīng)意識到了征求同意通知沒有實(shí)際內(nèi)容以及二次通知帶來的問題，所以在雙重限制模式中各取一半(取第一個(gè)規(guī)則的通知、第二個(gè)規(guī)則的優(yōu)先購買權(quán))，進(jìn)而在兩個(gè)規(guī)則合并的道路上邁出了一步。然而，問題也很快出現(xiàn)，因?yàn)楦鶕?jù)這樣的司法解釋，其他股東不需要作是否同意的表決，喪失了同意權(quán)，同意規(guī)則就等于被廢除了。因此，最終公布的《公司法司法解釋(四)》刪除了此條文，并分別規(guī)定了征求同意通知(解釋四第17條第1款)、同等條件通知(解釋四第17條第2款、第18條)以維護(hù)雙重限制模式*兩個(gè)通知程序并存盡管產(chǎn)生諸多實(shí)務(wù)糾紛，我國目前公司法仍作此要求，缺少其一，都會違反股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的程序規(guī)則，從而造成實(shí)體上的不利。(參見：鄧峰，許德峰，李建偉.最高人民法院公司解釋(四)理解適用專題講座[M].北京：中國法制出版社，2018：335-368.)，但未對前一個(gè)通知作任何內(nèi)容上的要求。表面上看，最終的司法解釋在兩個(gè)規(guī)則上“涇渭分明”，但在其他條文中卻顯露出一定程度上的雜糅。現(xiàn)行《公司法司法解釋(四)》第21條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，未就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)征求其他股東意見，……，損害其他股東優(yōu)先購買權(quán)，其他股東主張按照同等條件購買該轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。”此處未征求其他股東意見(亦即征求同意通知)侵犯的是其他股東的同意權(quán)，何以損害了優(yōu)先購買權(quán)？同時(shí)，征求同意通知如果沒有“同等條件”的內(nèi)容，其他股東何以主張按照“同等條件”購買？事實(shí)上，雙重限制模式的內(nèi)在缺失帶來的規(guī)則解釋難題，使得再詳盡的解釋條款也無法從根本上解決問題*這種將同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)混淆的問題在最高院判決書中也有體現(xiàn)，在“北京新奧特公司訴華融公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”中，華融公司沒有經(jīng)過同意規(guī)則，而是徑直發(fā)出同等條件通知函要求電子公司答復(fù)是否行使優(yōu)先購買權(quán)，最高院直接針對優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行審理，卻沒有首先意識到華融公司事實(shí)上已經(jīng)繞過同意規(guī)則侵犯了同意權(quán)。詳見最高人民法院民事判決書(2003)民二終字第143號。一些地方法院一定程度認(rèn)識到二者的區(qū)分，例如《上海市高級法院民二庭關(guān)于審理涉及有限責(zé)任公司股東優(yōu)先購買權(quán)案件若干問題的意見》(滬高法民二[2008]1號)第10條對其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)與因不同意對外轉(zhuǎn)讓而購買擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)進(jìn)行了區(qū)分。。

2.司法實(shí)踐中的難題

雙重限制模式的缺失也使人民法院審理相關(guān)案件面臨諸多難題。通過對商業(yè)實(shí)踐中的糾紛案件進(jìn)行抽象概括，主要包括以下兩種情形：

第一種情形：第一個(gè)同意規(guī)則中，在符合其他股東過半數(shù)同意的時(shí)候(含依法推定后的結(jié)果)，有不同意轉(zhuǎn)讓的股東提出購買該轉(zhuǎn)讓股權(quán)，人民法院是支持股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓還是支持由該股東購買？如果按照多數(shù)決對所有股東都有約束力來支持對外轉(zhuǎn)讓，那么《公司法》第71條第3款又為何另設(shè)第二個(gè)優(yōu)先購買規(guī)則，進(jìn)而出現(xiàn)該股東在第一個(gè)規(guī)則中不能購買，在第二個(gè)規(guī)則中就可以購買的悖論？

第二種情形：第一個(gè)同意規(guī)則中，在不符合其他股東過半數(shù)同意的時(shí)候(含依法推定后的結(jié)果)，必定有1個(gè)或1個(gè)以上不同意轉(zhuǎn)讓的股東愿意購買股權(quán)，因?yàn)槿绻疾辉敢赓徺I必然通過“不購買視為同意轉(zhuǎn)讓”推定得出過半數(shù)同意的結(jié)果。那么，由于未過半數(shù)同意，此時(shí)不得對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)。但是，對于這1個(gè)或1個(gè)以上股東購買的請求，人民法院是否支持？單純從法律文本看，只是發(fā)生股權(quán)不得對外轉(zhuǎn)讓的效果，并不意味著轉(zhuǎn)讓股東有義務(wù)向這些股東出售股權(quán)，也就是說他可以不賣，人民法院不應(yīng)支持這些股東購買。于是，就會出現(xiàn)這樣的局面：立法明定了“不同意轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)當(dāng)購買股權(quán)”之規(guī)則(《公司法》第71條第2款)，現(xiàn)不同意股東提出購買，卻允許轉(zhuǎn)讓股東不賣了。這種賦予股東購買義務(wù)卻又不支持股東購買的規(guī)則存在矛盾。假如人民法院支持這些股東的“應(yīng)當(dāng)購買”，也會產(chǎn)生一系列問題：(1)這些股東的“應(yīng)當(dāng)購買”是否應(yīng)設(shè)行使期限及遲延的不利后果？特別是他們表示購買旨在規(guī)避產(chǎn)生同意轉(zhuǎn)讓推定的效果，此后又故意拖延、遲遲不買。(2)“應(yīng)當(dāng)購買”的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件如何確定？ 特別是這些股東與轉(zhuǎn)讓股東就購買價(jià)格、方式等無法協(xié)商一致而處于僵局之時(shí)。(3)“應(yīng)當(dāng)購買”的轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)如何分配？特別是這些股東為2人以上之時(shí)。(4)“應(yīng)當(dāng)購買”是否給予必要救濟(jì)？特別是轉(zhuǎn)讓股東在這些股東愿意購買時(shí)卻向第三人轉(zhuǎn)讓之時(shí)。針對同意規(guī)則中的以上問題，現(xiàn)行立法和司法解釋都未提及。但我們可以發(fā)現(xiàn)，這些問題與《公司法》及《公司法司法解釋(四)》針對優(yōu)先購買權(quán)設(shè)計(jì)的規(guī)則不無關(guān)系。

實(shí)質(zhì)上，無論第一種還是第二種情形，都反映了雙重限制模式的內(nèi)在交叉和沖突，特別是第二種情形中的“應(yīng)當(dāng)購買”直接觸碰到了徹底解構(gòu)和重構(gòu)股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制規(guī)則的命門。從相關(guān)立法例看，第二種情形中不同意股東的“應(yīng)當(dāng)購買”是受到立法支持的，為確保“應(yīng)當(dāng)購買”得以實(shí)現(xiàn)，立法都有詳細(xì)且嚴(yán)格的規(guī)則設(shè)計(jì)。而我國《公司法》中，針對此處不同意股東的“應(yīng)當(dāng)購買”，既沒有明確是否支持其購買，也沒有這方面的規(guī)則設(shè)計(jì)。比較法上的差異何以如此之大？其實(shí)，我國雙重限制模式中第一個(gè)同意規(guī)則里的“應(yīng)當(dāng)購買”就是相關(guān)立法例上的優(yōu)先購買權(quán)，也就是說，相關(guān)立法例上的優(yōu)先購買權(quán)是內(nèi)嵌于同意規(guī)則之中的，只是同意規(guī)則的子項(xiàng)，不存在單列的優(yōu)先購買權(quán)。而我國又構(gòu)建了第二個(gè)單列的優(yōu)先購買規(guī)則(《公司法》第71條第3款)，產(chǎn)生兩個(gè)規(guī)則之間的齟齬也就可以想見。之所以出現(xiàn)這種立法上的偏差，筆者分析認(rèn)為，主要原因在于1993年《公司法》立法之際*此次立法起草工作始于1992年9月，1993年2月即提請審議，并最終于1993年12月通過，整個(gè)過程十分倉促和緊迫。(參見:卞耀武,劉鴻儒.中華人民共和國公司法實(shí)務(wù)全書[M].北京：經(jīng)濟(jì)日報(bào)出版社,1994:1-2.)，公司法起草人員在股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制上同時(shí)截取了我國臺灣“公司法”第111條以及日本《有限公司法》第19條之規(guī)定，卻沒有對采用后形成的雙重限制模式進(jìn)行嚴(yán)密的邏輯演繹。因此，要研究清楚該問題，必須將我國雙重限制模式放在所參考的該相關(guān)立法例的整個(gè)演變過程中進(jìn)行觀察和甄別。

三、尋找原因：雙重限制模式的立法溯源與偏差分析

從股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制法律移植的沿革看，創(chuàng)設(shè)有限公司的源頭在德國，而提供股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制移植樣本的源頭卻在法國，因?yàn)榈聡úo嚴(yán)格意義上的限制規(guī)則，法國法卻制定了限制范式，且為瑞士、盧森堡、比利時(shí)等大陸法系國家所接受[8]。此后，又經(jīng)歷了由法國法到日本法[9]，日本法到我國臺灣地區(qū)“公司法”[9]。祖國大陸1993年《公司法》兼采日本法與我國臺灣地區(qū)“公司法”[10]，制定了相關(guān)規(guī)則。由于英美法系的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制規(guī)則與我國所借鑒的立法例存在較大差異，所以不納入本文討論之列*從英美法系考察，以美國法為例，美國《示范商事公司法》6.27(d)提供了5種限制方法供公司選擇：(1)股東有義務(wù)首先向公司或其他人提供取得受限股票的機(jī)會，包括兩種限制，一為第一拒絕(first refusal)，二為第一選擇(first options)；(2)強(qiáng)制購買(mandatory buy-outs)；(3)同意限制(consent restraints)；(4)可銷售性限制(marketablitly restraints)。后來《示范法定封閉公司補(bǔ)充規(guī)定》只選取第一拒絕(first refusal)這一種進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)則設(shè)計(jì)供各州參考。如果應(yīng)對起來，這其實(shí)是以“優(yōu)先購買規(guī)則”構(gòu)建的單一限制模式，因此也可以避免我國雙重限制模式遇到的缺失和難題。關(guān)于5種限制方法的介紹，參見:Douglas M. Branson et al. Business Enterprise: Legal Structures, Governance, and Policy: Cases, Materials, and Problems[M]. 2nd ed. North Carolina:Carolina Academic Press,2012:475-476.。

(一)法國內(nèi)設(shè)優(yōu)先購買子項(xiàng)的同意規(guī)則模式

法國股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的雛形在1925年《有限責(zé)任公司法》，該法第22條規(guī)定，有限公司的股東向陌生人轉(zhuǎn)讓股權(quán)須全體股東過半數(shù)且至少持有四分之三股權(quán)的股東多數(shù)同意，此即最早的“同意規(guī)則”。如果未達(dá)此標(biāo)準(zhǔn)，股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓是終局性的，轉(zhuǎn)讓股東只能鎖定在公司里，無法通過訴訟救濟(jì)。法國法對轉(zhuǎn)讓限制的態(tài)度是頑固的，該22條是強(qiáng)制性規(guī)定，不得安排變更或排除，否則作此安排的有限公司將被認(rèn)為設(shè)立無效。為緩和股東鎖定問題，1966年制定統(tǒng)一《公司法》時(shí)，第45條對原同意規(guī)則進(jìn)行松綁，一方面在表決上取消人頭決、保留份額決；另一方面，在同意規(guī)則中嵌入了優(yōu)先購買條款*參見:Jacques Treillard.The Close Corporation in French and Continental Law[J].Law and Contemporary Problems,1953,18(4):550-551.應(yīng)注意的是，股份有限公司(SA)及股份兩合公司(SCA)以股份自由轉(zhuǎn)讓為一般原則，但也可在章程中約定同意條款(prior approval clauses)，甚至與優(yōu)先購買條款(preemptive clauses)結(jié)合使用，但與此處有限責(zé)任公司(SARL)的法定規(guī)則并不完全相同。(參見:Christopher Joseph Mesnooh. Law and Business in France: A Guide to French Commercial and Corporate Law, Dordrecht/Boston/London[M].Leiden:Martinus Nijhoff Publishers,1994:123-124.)，也就是表決出現(xiàn)不同意轉(zhuǎn)讓結(jié)果時(shí)由其他股東或公司購買該轉(zhuǎn)讓股權(quán)，未采取以上行動的，股權(quán)可以對外轉(zhuǎn)讓。此處所謂“優(yōu)先購買”中的“優(yōu)先”，是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓之前應(yīng)先征求公司意見，如公司在同意規(guī)則中選擇了不同意轉(zhuǎn)讓且購買該轉(zhuǎn)讓股權(quán)，也就意味著優(yōu)先于公司外第三人取得股權(quán)。所以“優(yōu)先購買”只是同意規(guī)則之下的一個(gè)選項(xiàng)罷了(見圖1：a陰影部分)。2000年《法國商法典》在法典化時(shí)將公司法整體納入，原法廢止[11]，但同意規(guī)則及其內(nèi)設(shè)優(yōu)先購買權(quán)得到保留且在2004年進(jìn)行了完善，現(xiàn)以此作為樣本分析。《法國商法典》L223-16條規(guī)定，有限公司的股權(quán)可以在股東之間自由轉(zhuǎn)讓。在對外轉(zhuǎn)讓限制上采同意規(guī)則，由L223-14條規(guī)定，其基本內(nèi)容為：股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓須至少持有公司一半股權(quán)的股東多數(shù)同意，章程可設(shè)更高比例；公司不同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)由公司其他股東購買或由公司通過減資回購；否則轉(zhuǎn)讓股東即可對外轉(zhuǎn)讓。L223-14條規(guī)定的同意規(guī)則采以下流程：

第一步(第2款)：轉(zhuǎn)讓股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓方案通知公司和每一位股東。第二步(第1、2款)：公司股東表決后(依據(jù)是否達(dá)到公司一半股權(quán))，由公司作出是否同意轉(zhuǎn)讓的答復(fù)，公司自轉(zhuǎn)讓股東發(fā)出最后一份通知起3個(gè)月未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。第三步(第3、4款)：公司不同意轉(zhuǎn)讓的，其他股東在拒絕之日起3個(gè)月內(nèi)，按《法國民法典》第1843-4條股價(jià)確定的辦法*《法國民法典》第1843-4條規(guī)定：“在規(guī)定股東轉(zhuǎn)讓其公司權(quán)利或由公司買回此種權(quán)利的情況下，此種權(quán)利的價(jià)值，如有爭議，由當(dāng)事人雙方指定的鑒定人確定，當(dāng)事人之間對鑒定人的指定不能達(dá)成協(xié)議的，由法庭庭長以緊急審理的裁決指定鑒定人。對此種裁決不得上訴。”，取得或讓人取得該轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但轉(zhuǎn)讓股東放棄轉(zhuǎn)讓的除外；或者，經(jīng)轉(zhuǎn)讓股東同意，公司也可在相同期限內(nèi)，通過減少資本依上述股價(jià)確定辦法進(jìn)行回購。在以上3個(gè)月期限內(nèi)交易必須完成，但其他股東、公司可以請求法院延長一次期限*其他股東請求延長的，由公司經(jīng)理向法院提出，法院決定的延長期不得超過6個(gè)月；公司回購的，公司可依正當(dāng)理由向法院提出，法院賦予公司一個(gè)股款支付期，但不得超過2年，且須按商業(yè)利率支付利息。。第四步(第5款)：期限屆滿，未采取第三步中任一行動的，股東即可對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，換言之，也即產(chǎn)生視為同意轉(zhuǎn)讓的推定效果。

此外，同意規(guī)則還涉及兩點(diǎn)內(nèi)容，一是一般情況下，轉(zhuǎn)讓股東持有股權(quán)不滿2年的，不得援引拒絕轉(zhuǎn)讓應(yīng)購買以及不購買產(chǎn)生同意推定的規(guī)則(第6款)。二是違反本條規(guī)定的，視為股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓合同未訂立(第7款)，由于法國股權(quán)變動采相對意思主義，股權(quán)變動依合意而在當(dāng)事人之間生效[12-13]，對公司、第三人的對抗效力分別依《法國商法典》第L221-14條第1、2款之規(guī)定*《法國商法典》第L223-17條規(guī)定，有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)遵守第L221-14條之規(guī)定。，所以此處視為合同未訂立實(shí)指股權(quán)自始不發(fā)生變動。

(二)日本內(nèi)設(shè)限定優(yōu)先購買子項(xiàng)的同意規(guī)則模式

日本《有限公司法》第19條規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制，直至2005年廢止之時(shí)已修補(bǔ)達(dá)8款之多。第1款規(guī)定股東可以將出資全部或部分轉(zhuǎn)讓給其他股東，第2款規(guī)定轉(zhuǎn)讓給非股東時(shí)，須經(jīng)股東會同意。第3—7款其實(shí)是第2款的下屬條款，規(guī)定了“同意規(guī)則”的具體內(nèi)容，該規(guī)則準(zhǔn)用舊《商法典》第204條。第8款規(guī)定出資轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東人數(shù)超過法定限制，除遺贈外，轉(zhuǎn)讓無效。2005年日本對公司類型進(jìn)行了大變革，廢除《有限公司法》及有限公司這種類型，將舊《商法典》股份公司和《有限公司法》有限公司統(tǒng)一為股份公司，由新頒布的《日本公司法》調(diào)整。新法規(guī)定的股份轉(zhuǎn)讓受限的股份公司相當(dāng)于有限公司，其第136—145條關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓限制的規(guī)則源于《有限公司法》第19條和舊《商法典》第204條，可看作我國法的借鑒樣本。

根據(jù)《日本公司法》第136條，股份轉(zhuǎn)讓限制不再內(nèi)外有別，只要是章程規(guī)定的受限股份，都適用同意規(guī)則。在介紹此規(guī)則前有必要作兩個(gè)方面交代，便于理解。一方面是股權(quán)變動模式，日本法采相對意思主義，只要當(dāng)事人就股權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成合意，股權(quán)就在當(dāng)事人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移，違反同意規(guī)則的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同仍為有效(股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移)，但根據(jù)《日本公司法》第130條規(guī)定，受讓人取得股份但未載于股東名冊的，不得對抗公司及第三人，也即受讓人不得向公司及第三人主張股東權(quán)利*「會社に対する関係では効力を生じないが、譲渡當(dāng)事者間においては有効であると解するのが相當(dāng)であるとした」，最判昭和48年6月15日民集 27 巻 6 號 700 頁參照。。所以，請求公司同意轉(zhuǎn)讓等于請求公司承認(rèn)受讓人為股東。另一方面是發(fā)出請求同意的主體，也就容易理解，包括持有受限股份的股東或者取得受限股份的受讓人(以下統(tǒng)稱“請求人”)，目的是為了讓公司承認(rèn)受讓人股東身份。具體規(guī)則采以下流程：

第一步(第136—138條)：由請求人向公司發(fā)出是否同意他人取得股份的請求，該請求必須載明：(1)轉(zhuǎn)讓股份數(shù)、(2)受讓人姓名或名稱。另，(3)不同意他人取得股份時(shí)請求由公司或公司指定收購人收購(以下統(tǒng)稱“收購人”)，該項(xiàng)不是必須，但載入即對請求人有約束力。

第二步(第139條)：除章程另有約定，公司依股東會(設(shè)置董事會的，為董事會)對是否同意轉(zhuǎn)讓進(jìn)行決議*根據(jù)《日本公司法》第140、309、369條之規(guī)定，針對是否同意轉(zhuǎn)讓的決議由股東會(設(shè)立董事會的，為董事會)作出，除章程另有規(guī)定，都采一般決。其中股東會表決的(份額決)，由持過半數(shù)表決權(quán)之股東出席且出席表決權(quán)過半數(shù)通過；董事會表決的(人頭決)，由可參加決議的董事過半數(shù)出席且出席董事過半數(shù)通過，章程可規(guī)定更高比例。，并向請求人發(fā)出是否同意轉(zhuǎn)讓的決議通知。

第三步(第140—142條)：決議拒絕同意轉(zhuǎn)讓不必然導(dǎo)致公司收購股份，但在第一步中載入第(3)項(xiàng)請求收購的，公司應(yīng)當(dāng)收購*根據(jù)《日本公司法》第140、309、369條之規(guī)定，作為區(qū)別，針對收購股份的決議，如果是公司收購的，必須由股東會表決，采特別決，由持過半數(shù)表決權(quán)之股東出席(章程規(guī)定三分之一以上的，為該比例以上)，且以出席股東表決權(quán)三分之二以上多數(shù)作出(章程可規(guī)定更高比例)。如果是公司指定收購人的，可以由股東會(設(shè)立董事會的，為董事會)表決，股東會表決的，仍采特別決；董事會表決的，為一般決。，由收購人(公司或公司指定收購人)向請求人作出收購?fù)ㄖ?通知包括收購決定、股份數(shù))。在通知的同時(shí)，必須將每股凈資產(chǎn)乘以股份數(shù)的股金在總公司所在提存所提存，并向請求人交付提存證明；請求人接受提存證明后一周內(nèi)，必須將轉(zhuǎn)讓股票亦在總公司所在地提存所提存，并及時(shí)告知收購人提存事宜。請求人未在上述期間內(nèi)提存的，收購人可以解除股份買賣合同(買賣契約解除，第142條)。此處公司或公司指定收購人的收購，就是優(yōu)先購買權(quán)，舊《商法典》第204條第3款第1項(xiàng)表述為“先買権”，新公司法不再使用“先買権”術(shù)語[14]，但理論和司法實(shí)踐仍使用“先買権”，表示收購人可以根據(jù)請求人的收購請求先于第三人取得股權(quán)*山下典孝.新·判例解說Watch商法No.64.日本評論社，2014年5月9日。。同時(shí)，此處優(yōu)先購買權(quán)以請求人在征求公司同意時(shí)載入收購請求為前提，并不必然存在，所以本文稱為同意規(guī)則內(nèi)設(shè)的“限定優(yōu)先購買權(quán)”(見圖1：b陰影部分)。

1.2 相控陣超聲技術(shù)是借鑒相控陣?yán)走_(dá)技術(shù)的原理而發(fā)展起來的。相控陣成像是通過控制換能器陣列中各陣元激勵(lì)（或接收）脈沖的時(shí)間延遲，改變由各陣元發(fā)射（或接收）聲波到達(dá)（或來自）物體內(nèi)某點(diǎn)時(shí)的相位關(guān)系，就可實(shí)現(xiàn)聚焦點(diǎn)和聲束方位的變化，從而進(jìn)行掃描成像。

第四步(第144條)：收購人與請求人協(xié)商股份買賣價(jià)格或者請求法院決定股價(jià)。請求人如載入第一步中第(3)項(xiàng)請求收購內(nèi)容，收購人發(fā)出收購?fù)ㄖ螅p方就達(dá)成了買賣股份的合同之債，會產(chǎn)生議定價(jià)格和交付股票義務(wù)*值得注意的是，一般而言，合同的價(jià)格先于合同成立(或者說要約應(yīng)有價(jià)格條款)，但在此處的股份收購上，卻是先成立合同再議定價(jià)格，理由在于價(jià)格最終可以通過協(xié)商或法院評估得以確定。(參見：山本為一郎.會社法の考え方[M]. 8 版.東京：八千代出版,2011:112.)。

此外，視為同意轉(zhuǎn)讓的推定規(guī)則穿插在上述流程之中。具體而言，一是防止公司遲延的視為同意(第145條)，如公司未在請求之日起兩周內(nèi)發(fā)出是否同意轉(zhuǎn)讓的決議通知，或者已發(fā)決議通知之日起40日內(nèi)未發(fā)出收購?fù)ㄖ?指定收購人在公司已發(fā)決議通知之日起10日內(nèi)已向請求人發(fā)出收購?fù)ㄖ某?，視為同意轉(zhuǎn)讓，章程也可對以上期間作更短規(guī)定。二是發(fā)出收購?fù)ㄖ刺岽婀山鸬模暈橥廪D(zhuǎn)讓。發(fā)出收購?fù)ㄖ模瑧?yīng)一并提存股金，否則收購?fù)ㄖ菦]有意義的，仍會被視為同意轉(zhuǎn)讓*大阪地判昭和 53 年 11 月 22 日下民集 29 巻 9=12 號 319 頁參照；最決平成15 年 5 月 27 日民集 57 巻 2 號 202 頁參照。。

(三)我國臺灣地區(qū)同意規(guī)則與優(yōu)先購買規(guī)則并列模式

我國臺灣地區(qū)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制借鑒于日本法，但在移植過程中出現(xiàn)了新特征或差別，優(yōu)先購買權(quán)不再是同意規(guī)則的子項(xiàng)，而是被單列出來，形成了“同意規(guī)則”之后另設(shè)“優(yōu)先購買規(guī)則”的并列模式(見圖1：c實(shí)框與虛框)，由“公司法”111條規(guī)定，具體內(nèi)容如下：

首先是“同意規(guī)則”。股東轉(zhuǎn)讓出資之全部或一部分于他人的，須其他全體股東過半數(shù)同意(第111條第1款)。此規(guī)則適用上應(yīng)予注意：一是此處轉(zhuǎn)讓股東為非董事之一般股東，如果是有董事身份的股東，應(yīng)由其他全體股東一致同意而非過半數(shù)(第111條第3款)。二是無論對內(nèi)還是對外轉(zhuǎn)讓，都適用限制規(guī)則*盡管立法作此規(guī)定，但仍有學(xué)者認(rèn)為，對內(nèi)轉(zhuǎn)讓不破壞人合性，應(yīng)允許自由為之。(參見:王文宇.公司法論[M].臺北:元照出版有限公司,2008:572.)。三是采人頭決，須其他全體股東人數(shù)過半同意；未過半數(shù)同意，不得轉(zhuǎn)讓，此不得轉(zhuǎn)讓是終局性的，不存在法國、日本規(guī)定的“公司或其他股東購買”以及“不購買視為同意轉(zhuǎn)讓”之適用，確切地講，就是刪除了法國、日本在同意規(guī)則中內(nèi)設(shè)的“優(yōu)先購買條款”“先買権”(見圖1：a、b陰影部分及c實(shí)框內(nèi)括弧)。

然后是“優(yōu)先購買規(guī)則”*該法第111條第4款還規(guī)定了法院強(qiáng)制執(zhí)行程序中的優(yōu)先購買權(quán)，由于非本文討論內(nèi)容，不予介紹。。第111條第2款規(guī)定：“前項(xiàng)轉(zhuǎn)讓，不同意之股東有優(yōu)先受讓權(quán)；如不承受，視為同意轉(zhuǎn)讓，并同意修改章程有關(guān)股東及其出資額事項(xiàng)。”此處應(yīng)注意，一是優(yōu)先購買權(quán)的前置條件是，出資轉(zhuǎn)讓已獲其他股東過半數(shù)同意；未過半數(shù)同意，不得轉(zhuǎn)讓，更無之后優(yōu)先購買權(quán)的適用(見圖1：c虛框)*該法第111條第2款規(guī)定的“前項(xiàng)轉(zhuǎn)讓之不同意股東有優(yōu)先受讓權(quán)”，是指轉(zhuǎn)讓已經(jīng)其他股東過半數(shù)同意之后，如未獲過半數(shù)同意，即無優(yōu)先受讓權(quán)之適用。。二是享有優(yōu)先購買權(quán)的主體是表決時(shí)不同意轉(zhuǎn)讓的股東，而非其他所有股東。三是如果不行使優(yōu)先購買權(quán)，則視為“同意”轉(zhuǎn)讓并“同意”修改章程關(guān)于股東及其出資額事項(xiàng)(兩個(gè)“視為同意”)，這正是1980年修改“公司法”時(shí)增加第111條第2款之目的。“立法者”提出，在表決上，出資轉(zhuǎn)讓過半數(shù)同意即可通過，但新股東之姓名及出資額必須依法載于章程(絕對必要記載事項(xiàng))，而章程修改須全體股東同意，這個(gè)表決更為嚴(yán)格，為防出現(xiàn)出資轉(zhuǎn)讓獲同意但之后修改章程無法通過之難題，爰增此款，以為解決*參見：1980年我國臺灣地區(qū)“公司法”第111條修正理由書。。因此，我國臺灣地區(qū)優(yōu)先購買權(quán)的主要目的是為了解決章程修改問題，兩個(gè)“視為同意”的推定適用中，前一個(gè)“視為同意轉(zhuǎn)讓”并無獨(dú)立價(jià)值，是服務(wù)于后一個(gè)“視為同意修改章程”的附屬品。事實(shí)上，法國、日本不會考慮股權(quán)轉(zhuǎn)讓表決通過但之后章程變更股東的表決不通過的問題，因?yàn)榇藭r(shí)章程關(guān)于股東的變更修改在性質(zhì)上屬于對事實(shí)的確認(rèn)，絕非以表決通過為必要的表決事項(xiàng)，由此也就不存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓表決通過(即同意規(guī)則)之后另設(shè)單列的優(yōu)先購買權(quán)(規(guī)則)。

簡要而言，我國臺灣地區(qū)“公司法”徹底改變了優(yōu)先購買權(quán)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制規(guī)則中的立法目的和結(jié)構(gòu)(見圖1：c)，一方面，刪除了同意規(guī)則中以緩和股東鎖定為目的的真正意義上的優(yōu)先購買權(quán)；另一方面，新設(shè)了以修改章程為目的的同意規(guī)則之外的優(yōu)先購買權(quán)。

(四)祖國大陸雙重限制模式的偏差分析

祖國大陸1993年《公司法》第35條奠定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙重限制模式的框架(見圖1：d)，從立法技術(shù)的角度，我們可以發(fā)現(xiàn)其吸納了我國臺灣地區(qū)“公司法”111條，這從法律文本中使用“出資”術(shù)語、同意請求向股東而非公司提出、同意表決采人頭過半決及條款構(gòu)成等相似內(nèi)容可以得知。其中，第35條第2、3款分別參考我國臺灣地區(qū)“公司法”之“同意規(guī)則”以及單列的“優(yōu)先購買規(guī)則”(見圖1：c、d之實(shí)框與虛框)。同時(shí)，為緩和股東鎖定問題，祖國大陸也借鑒法、日兩國之規(guī)定，在第35條第2款的同意規(guī)則中加入“不同意轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)購買”“不購買視為同意轉(zhuǎn)讓”，也即法、日意義上的優(yōu)先購買權(quán)(見圖1：a、b、d實(shí)框陰影部分)。據(jù)此，在構(gòu)建“同意規(guī)則+優(yōu)先購買規(guī)則”的雙重限制模式下，祖國大陸公司法實(shí)質(zhì)上存在兩個(gè)“優(yōu)先購買權(quán)”，第一個(gè)是同意規(guī)則中的“應(yīng)當(dāng)購買”，在圖1：d陰影部分，對應(yīng)法、日移植樣本中的優(yōu)先購買權(quán)，以緩和股東鎖定問題為立法目的。由于立法按征求同意前不得轉(zhuǎn)讓設(shè)計(jì)規(guī)則，所以不存在依轉(zhuǎn)讓人與第三人達(dá)成的“同等條件”行使優(yōu)先購買權(quán)問題，轉(zhuǎn)讓條件通過協(xié)商或法院評估確定。第二個(gè)是以同意規(guī)則通過為前置條件的“優(yōu)先購買權(quán)”，也即“優(yōu)先購買規(guī)則”，在圖1：d虛框內(nèi)，對應(yīng)我國臺灣地區(qū)“公司法”中以修改章程為目的的優(yōu)先購買權(quán)，由于發(fā)生在征求同意獲通過之后，所以存在對外轉(zhuǎn)讓之“同等條件”。為作區(qū)分，本文稱前者為“內(nèi)設(shè)優(yōu)先購買權(quán)”，意指內(nèi)設(shè)于同意規(guī)則的項(xiàng)下；后者為“單列優(yōu)先購買權(quán)”，意指單列于同意規(guī)則通過之后。

圖1:股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制模式及優(yōu)先購買權(quán)示意圖(a:法國;b.日本;c.我國臺灣地區(qū);d.祖國大陸)

四、解決問題：我國股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙重限制模式的偏差校正

針對我國立法采取的雙重限制模式，發(fā)現(xiàn)問題、尋找原因的研究工作是困難的，而解決問題則相對容易。具體而言，就是對立法溯源中識別和鎖定的兩個(gè)偏差問題分別予以校正，同時(shí)，借鑒移植樣本上同意規(guī)則主體的規(guī)定對立法進(jìn)行完善。

(一)立法刪除單列優(yōu)先購買權(quán)的必要性

第一個(gè)方面的立法偏差，形成了同意規(guī)則與優(yōu)先購買規(guī)則并存的雙重限制結(jié)構(gòu)，質(zhì)言之，我國股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制上存在“內(nèi)設(shè)優(yōu)先購買權(quán)”(現(xiàn)行《公司法》第71條第2款使用的“應(yīng)當(dāng)購買”)與“單列優(yōu)先購買權(quán)”(現(xiàn)行《公司法》第71條第3款使用的“優(yōu)先購買權(quán)”)這兩個(gè)優(yōu)先購買權(quán)。筆者認(rèn)為，應(yīng)該刪除單列優(yōu)先購買權(quán)，廢止《公司法》第71條第3款。具體理由如下：

第一，創(chuàng)設(shè)的立法目的有失妥當(dāng)。我國臺灣地區(qū)創(chuàng)設(shè)單列優(yōu)先購買權(quán)的目的在于解決同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓后修改章程股東的表決問題，而事實(shí)上，據(jù)上文分析，這種目的混淆了事實(shí)確認(rèn)與事項(xiàng)表決的關(guān)系。修改章程上的股東信息是對表決同意轉(zhuǎn)讓后轉(zhuǎn)讓股東與受讓人買賣股權(quán)、股權(quán)變動的事實(shí)確認(rèn)，如果仍須表決，就等于對同一個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了兩次表決，這也是同意規(guī)則與優(yōu)先購買規(guī)則存在重復(fù)的根源所在，所以這種目的本身是存在問題的。2005年，祖國大陸《公司法》修改時(shí)就著力糾正了這一問題，明確規(guī)定此時(shí)不再要求表決，現(xiàn)行《公司法》予以保留，第73條規(guī)定：“依照本法第七十一條 、第七十二條轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。對公司章程的該項(xiàng)修改不需再由股東會表決。”立法既然已經(jīng)克服了這一問題，單列優(yōu)先購買權(quán)條款的存在也就不再必要。

第二，與股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制中的平衡機(jī)制相悖，可能造成轉(zhuǎn)讓股東與其他股東利益保護(hù)上的失衡。立法在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上設(shè)計(jì)同意規(guī)則的目的在于維護(hù)有限公司人合性，此時(shí)立法的天平傾斜于其他股東的利益保護(hù)；同時(shí)，為防轉(zhuǎn)讓股東鎖定問題，又在同意規(guī)則項(xiàng)下設(shè)計(jì)了“不同意轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)購買”以及“不購買視為同意轉(zhuǎn)讓”(也即內(nèi)設(shè)優(yōu)先購買權(quán))，此時(shí)立法的天平傾斜于轉(zhuǎn)讓股東的利益保護(hù)*有學(xué)者指出這種視為同意的推定使同意規(guī)則形同虛設(shè)，這實(shí)際上是沒有認(rèn)識到其緩和股東鎖定的平衡機(jī)制作用。(參見:彭冰.股東優(yōu)先購買權(quán)與間接收購的利益衡量——上海外灘地王案分析[J].清華法學(xué),2016(01):180.)。這樣，兩廂傾斜的結(jié)果是轉(zhuǎn)讓股東與其他股東的利益保護(hù)基本平衡，這種平衡從同意規(guī)則的最終結(jié)果分析，就是由其他股東在“同意轉(zhuǎn)讓或者購買股權(quán)”兩個(gè)選項(xiàng)中作一個(gè)選擇。但單列優(yōu)先購買權(quán)(優(yōu)先購買規(guī)則)啟動了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的再一次限制，立法的天平也再一次傾斜于其他股東，進(jìn)而使轉(zhuǎn)讓股東處于不利地位。

第三，造成股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的不確定性，不利于交易安全。從法、日兩國立法看，同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的表決不僅意味著公司、其他股東對股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓不再阻擾干涉，而且意味著此后有義務(wù)按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果協(xié)助辦理股東名冊變更、章程變更等事宜，我國《公司法》第73條亦為此意，因此，表決同意構(gòu)成轉(zhuǎn)讓股東與第三人股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易安全的保證和許諾，也即訂立的轉(zhuǎn)讓合同能夠有效、轉(zhuǎn)讓合同能夠順利履行、股權(quán)變動能夠切實(shí)實(shí)現(xiàn)。但單列優(yōu)先購買權(quán)啟動的再一次限制使得同意轉(zhuǎn)讓的表決成為一紙具文，表決同意后轉(zhuǎn)讓股東與第三人的交易中，其他股東仍有“致命”的單列優(yōu)先購買權(quán)，進(jìn)而轉(zhuǎn)讓交易完全受制于這個(gè)優(yōu)先購買權(quán)而處于不確定狀態(tài)，有損轉(zhuǎn)讓股東、第三人的利益。一方面，對轉(zhuǎn)讓股東而言，由于有限公司一般沒有股權(quán)交易的公開市場，單列優(yōu)先購買權(quán)造成的交易風(fēng)險(xiǎn)使得第三人往往望而卻步，這進(jìn)一步增加了股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的難度，其結(jié)局也往往是轉(zhuǎn)讓股東被鎖定在公司或被迫低價(jià)轉(zhuǎn)讓給其他股東。另一方面，對第三人而言，其他股東行使單列優(yōu)先購買權(quán)也使得其為轉(zhuǎn)讓交易付出的各項(xiàng)交易成本白白消耗而蒙受損失。對此，《公司法司法解釋(四)》第21條第3款為受讓第三人提供了“因股東行使優(yōu)先購買權(quán)而不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，可以依法請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任”這一救濟(jì)，但第三人與轉(zhuǎn)讓股東需要的是立法賦予同意轉(zhuǎn)讓表決以確定效力，產(chǎn)生一個(gè)確定股權(quán)可以對外轉(zhuǎn)讓的效果，進(jìn)而保障股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的安全性、穩(wěn)定性，這需要通過刪除單列優(yōu)先購買權(quán)解決。

第四，本身存在邏輯困境，容易產(chǎn)生法律糾紛。單列優(yōu)先購買權(quán)，如果按照德國法傳統(tǒng)加以適用，其行使以“同等條件”為必要，此“同等條件”是指轉(zhuǎn)讓股東與第三人已經(jīng)達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的對價(jià)條款(轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、價(jià)格、支付方式及期限等)，也就是說行使優(yōu)先購買權(quán)的要件是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)訂立*《德國民法典》第463條規(guī)定：“對于某一標(biāo)的有優(yōu)先買受的權(quán)利人，一旦義務(wù)人和第三人訂立關(guān)于該標(biāo)的的買賣合同，就可以行使先買權(quán)。”，進(jìn)而其他股東一旦行使優(yōu)先購買權(quán)，則其他股東與轉(zhuǎn)讓股東依該合同之相同內(nèi)容成立合同之債(形成權(quán))*《德國民法典》第464條規(guī)定：“(1)先買權(quán)的行使，以對義務(wù)人的表示為之。該表示無須使用就買賣合同而定的形式。(2)在先買權(quán)被行使時(shí)，權(quán)利人和義務(wù)人之間的買賣，依義務(wù)人和第三人所約定的條款而成立。”，盡管債法性質(zhì)與物法性質(zhì)的優(yōu)先購買權(quán)效力不同*按照德國民法立法和理論，簡要而言，侵害債法先買權(quán)轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的，所有權(quán)變動有效，先買權(quán)人只能要求義務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任；侵害物法先買權(quán)(即土地先買權(quán))轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的，物法先買權(quán)具有預(yù)告登記的效力(《德國民法典》第1098條第2款)，所有權(quán)不發(fā)生變動。當(dāng)然，何謂債法或物法性質(zhì)的先買權(quán)在理論和實(shí)踐中尚有爭議。(參見:戴孟勇.先買權(quán)的若干理論問題[J].清華大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版),2001(01)；史浩明,張鵬.優(yōu)先購買權(quán)制度的法律技術(shù)分析[J].法學(xué),2008(9)；常鵬翱.論優(yōu)先購買權(quán)的法律效力[J].中外法學(xué),2014(02).)，但必然給轉(zhuǎn)讓股東與第三人的合同履行造成障礙，所以立法和學(xué)理都提出轉(zhuǎn)讓股東與第三人可以在合同中約定其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)情況下的合同解除權(quán)或約定轉(zhuǎn)讓股東不承擔(dān)優(yōu)先購買權(quán)之行使造成合同不能履行的責(zé)任*《德國民法典》第465條提到義務(wù)人(出賣人)與第三人可以在合同中為義務(wù)人保留合同解除權(quán)；王澤鑒教授指出，為避免優(yōu)先權(quán)導(dǎo)致出賣人因無法向第三人履行買賣契約義務(wù)而承擔(dān)賠償責(zé)任，出賣人應(yīng)與第三人約定，僅在先買權(quán)不行使之場合，始負(fù)履行義務(wù)。(參見:王澤鑒.優(yōu)先承買權(quán)之法律性質(zhì)[G]//王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(第一冊)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2005:477-478.)。立法何以一方面引導(dǎo)轉(zhuǎn)讓股東與第三人達(dá)成一個(gè)轉(zhuǎn)讓合同，另一方面又支持行使優(yōu)先購買權(quán)阻礙該合同的履行，由此置轉(zhuǎn)讓股東于債之不履行、置第三人于陪襯之地位？正是這種邏輯困境，也即《公司法》第71條第3款規(guī)定的單列優(yōu)先購買權(quán)，導(dǎo)致了一系列問題的產(chǎn)生，這些問題包括轉(zhuǎn)讓股東與第三人轉(zhuǎn)讓合同的效力、在此交易中其他股東優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)(形成權(quán)、請求權(quán)或期待權(quán)之爭議)與效力(對股權(quán)變動的影響)*參見：趙旭東.股東優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)與效力[J].當(dāng)代法學(xué):2013(5);胡曉靜.論股東優(yōu)先購買權(quán)的效力[J].環(huán)球法律評論,2015(4).、是否賦予轉(zhuǎn)讓股東反悔權(quán)等[15]。事實(shí)上，據(jù)前文介紹，德國法對股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有限制更無優(yōu)先購買權(quán)之適用；法、日兩國不存在單列優(yōu)先購買權(quán)且對同意規(guī)則中內(nèi)設(shè)優(yōu)先購買權(quán)有特別的規(guī)則設(shè)計(jì)(實(shí)際上繞開了民法上的“同等條件”優(yōu)先購買權(quán))，很大程度避免了我們遇到的這一系列問題；我國臺灣地區(qū)“公司法”也僅是將之作為解決修改章程表決問題的手段，而至今對之缺少相關(guān)規(guī)則設(shè)計(jì)。而我們卻在這個(gè)單列優(yōu)先購買權(quán)上不斷耕作且陷入困境。

如果說單列優(yōu)先購買權(quán)存在有別于內(nèi)設(shè)優(yōu)先購買權(quán)之意義，那么，筆者認(rèn)為僅存一處，即：內(nèi)設(shè)優(yōu)先購買權(quán)由于在同意規(guī)則之中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格通過協(xié)商或法院評估確定，只存在內(nèi)部價(jià)格；而單列優(yōu)先購買權(quán)允許轉(zhuǎn)讓股東與外部第三人充分競價(jià)形成價(jià)格，并依此外部價(jià)格轉(zhuǎn)讓股權(quán)。表面上看，后者更利于轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但相較于給整個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制規(guī)則帶來的立法缺失、司法難題以及上列四點(diǎn)問題而言，其弊實(shí)大于利。同時(shí)，對此外部價(jià)格認(rèn)真分析后，筆者認(rèn)為并不可取：第一，轉(zhuǎn)讓股東與第三人可能通過故意抬高轉(zhuǎn)讓價(jià)格阻礙其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，由此產(chǎn)生虛構(gòu)價(jià)格的行為如何認(rèn)定、其他股東知道情況后(特別是此時(shí)確定的“同等條件”已不存在時(shí))能否行使優(yōu)先購買權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否有效、已經(jīng)變動的股權(quán)是否恢復(fù)原狀等問題，這都需要立法填補(bǔ)。第二，即使轉(zhuǎn)讓股權(quán)與第三人達(dá)成的轉(zhuǎn)讓高價(jià)不存在欺詐，那么其他股東確實(shí)無力購買時(shí)就會出現(xiàn)“野蠻人入侵”之情形，破壞有限公司人合性、封閉性*為克服此問題，我國澳門特區(qū)原《商法典》第367條規(guī)定了對高價(jià)的調(diào)整機(jī)制，其規(guī)定：擬轉(zhuǎn)讓之價(jià)格超出由與公司無任何關(guān)系之核數(shù)師對股評估而得出價(jià)格之50%時(shí)，公司及股東均有權(quán)以評估所得之價(jià)格加上25%之價(jià)格取得有關(guān)股。。第三，內(nèi)部價(jià)格不致?lián)p害轉(zhuǎn)讓股東利益。正如本文第一部分所述，有限公司資合性與人合性綜合平衡的結(jié)果，對轉(zhuǎn)讓股東而言，就是不鎖定在公司或以不公允價(jià)格轉(zhuǎn)讓股權(quán)，對其能否從股權(quán)轉(zhuǎn)讓中獲得巨大利益無法周顧。由于內(nèi)部轉(zhuǎn)讓價(jià)格在協(xié)商不成之時(shí)，法國準(zhǔn)用《法國民法典》1843-4條由法院裁決指定鑒定人之規(guī)定，《日本公司法》第144條第2款規(guī)定當(dāng)事人可以申請法院評估定價(jià)，所以不致存在不公允。此外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)隨轉(zhuǎn)讓股東與第三人協(xié)商的“同等條件”的不斷變化而不斷更新[16]，甚至以“同等條件”要素不完整否定轉(zhuǎn)讓股東與其他股東達(dá)成了合同*詳見“丁祥明、李晴、馮月琴與瞿斐建優(yōu)先認(rèn)購權(quán)糾紛抗訴案”，最高人民法院民事判決書(2012)民抗字第32號。，這使交易結(jié)構(gòu)變得更為復(fù)雜和不確定。所以比較下來，立法采內(nèi)部價(jià)格且規(guī)定特定情況下法院介入價(jià)格評估是高效的，遠(yuǎn)比外部價(jià)格給立法和司法帶來的問題少得多。綜合而言，有必要?jiǎng)h除單列優(yōu)先購買權(quán)(含“同等條件”)，也即廢止現(xiàn)行《公司法》第71條第3款。相應(yīng)地，在司法適用上，無論轉(zhuǎn)讓股東在何種階段是否事實(shí)上與第三人達(dá)成了“同等條件”，該條件對其他股東沒有約束力。

(二)股東優(yōu)先購買權(quán)的重新認(rèn)識與空白填補(bǔ)

第二個(gè)方面的立法偏差，導(dǎo)致對內(nèi)設(shè)優(yōu)先購買權(quán)的認(rèn)識不足和立法規(guī)則付之厥如。我國《公司法》第71條第2款同意規(guī)則內(nèi)設(shè)的“應(yīng)當(dāng)購買”是與法、日兩國一致的真正意義上的股東優(yōu)先購買權(quán)，其含義是在轉(zhuǎn)讓股東就股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓征求其他股東同意過程中，其他股東可以選擇不同意轉(zhuǎn)讓并購買該轉(zhuǎn)讓股權(quán)，由于未征求同意前沒有第三人介入，所以其他股東此時(shí)購買可以先于第三人取得股權(quán)。其設(shè)置目的在于解決不同意轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的股東鎖定問題，這決定了這種優(yōu)先購買權(quán)具有以下特征：一是性質(zhì)上，不僅是一項(xiàng)權(quán)利，而且作為不同意轉(zhuǎn)讓的義務(wù)而存在，如果不同意轉(zhuǎn)讓且不購買，就會產(chǎn)生視為同意轉(zhuǎn)讓的不利推定效果。不過從移植樣本看，由于對股東鎖定的強(qiáng)度不同，這種購買義務(wù)的強(qiáng)度也不同。具體而言，盡管法、日兩國在股權(quán)變動上都采相對意思主義，但對未經(jīng)同意的轉(zhuǎn)讓合同，法國采視為未訂立、股權(quán)自始不變動態(tài)度，而日本采合同有效、股權(quán)在當(dāng)事人間發(fā)生變動但不得對抗公司及第三人態(tài)度，所以前者不同意就有購買義務(wù)，后者只有請求人載入請求收購條款才有購買義務(wù)。未來我國明確未經(jīng)同意對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響后，對此可以借鑒。二是從權(quán)利分類角度講，這種優(yōu)先購買權(quán)無法納入傳統(tǒng)民法依權(quán)利功能或效果進(jìn)行的分類，既不是請求權(quán)，也不是形成權(quán)，而是優(yōu)先獲得承諾的權(quán)利。以上文介紹的《日本公司法》為例，優(yōu)先購買權(quán)完全按照“要約—承諾”的合同訂立過程設(shè)計(jì)，請求人發(fā)出征求同意的通知(載入收購請求)是要約*此種要約比較特殊，不包括價(jià)格條款，理由在于價(jià)格最終可以通過協(xié)商或法院評估得以確定。(參見:山本為一郎.會社法の考え方[M]. 8 版.東京：八千代出版,2011:112.)，收購人發(fā)出收購?fù)ㄖ姨岽婀山饦?gòu)成承諾。三是在行使條件上沒有“同等條件”，這種優(yōu)先購買權(quán)在結(jié)構(gòu)上內(nèi)設(shè)于同意規(guī)則之中，按照征求同意前不得對外轉(zhuǎn)讓的立法設(shè)計(jì)，所以不存在轉(zhuǎn)讓股東與第三人達(dá)成的“同等條件”，轉(zhuǎn)讓條件通過協(xié)商或法院評估確定。

現(xiàn)行立法和司法解釋將規(guī)則增補(bǔ)重點(diǎn)放在《公司法》第71條第3款規(guī)定的單列優(yōu)先購買權(quán)，這造成第71條第2款規(guī)定的內(nèi)設(shè)優(yōu)先購買權(quán)僅有“不同意轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)購買”以及“不購買視為同意轉(zhuǎn)讓”的簡略規(guī)定，立法關(guān)于“應(yīng)當(dāng)購買”如何適用的規(guī)則付之厥如。因此，在刪除單列優(yōu)先購買權(quán)及其相關(guān)司法解釋后，有必要針對本文第二部分提到的“應(yīng)當(dāng)購買”缺漏問題，借鑒法、日兩國購買規(guī)則流程之規(guī)定，逐一填補(bǔ)，具體如下：

一是明確征求同意通知的內(nèi)容，包括：(1)轉(zhuǎn)讓股權(quán)種類、數(shù)量；(2)擬受讓人的姓名或名稱、住所等基本信息，不包括“同等條件”(轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價(jià)格、支付方式及期限等)。

二是答復(fù)不同意轉(zhuǎn)讓時(shí)“應(yīng)當(dāng)購買”的期限。現(xiàn)行《公司法》第71條第2款只規(guī)定了接到通知之日起30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓，這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，特別是答復(fù)不同意轉(zhuǎn)讓、明確表示愿意購買卻遲遲不付諸行動之時(shí)，所以必須規(guī)定“應(yīng)當(dāng)購買”之購買期，及時(shí)完成交易，這可以理解為加速交易原則。法國要求自答復(fù)不同意轉(zhuǎn)讓之日起3個(gè)月內(nèi)完成購買(包括轉(zhuǎn)讓股權(quán)、支付價(jià)款等)，日本采取雙方分別提存股金、股票的做法，轉(zhuǎn)讓價(jià)格一經(jīng)確定即視為交易完成，期間計(jì)算下來大致是自通知購買之日起至多20天以上*從期間上計(jì)算，根據(jù)《日本公司法》144條1、2、6款之規(guī)定，在發(fā)出收購?fù)ㄖ獣r(shí)應(yīng)與請求人協(xié)定股價(jià)或發(fā)出收購?fù)ㄖ掌?0天內(nèi)申請法院決定股價(jià)，綜合下來，交易完成時(shí)間自發(fā)出收購?fù)ㄖ掌鹬炼?0天以上。舊《商法典》第204條之四第6項(xiàng)曾規(guī)定，最終確定價(jià)格與提存股金存在不足之差額的，收購人應(yīng)在價(jià)格確定之日起兩周內(nèi)支付給請求人，否則請求人可以解除合同。，美國《示范法定封閉公司補(bǔ)充規(guī)定》也有類似規(guī)定，相當(dāng)于自通知購買之日起20天內(nèi)完成股票轉(zhuǎn)讓*參見：The Model Statutory Close Corporation Supplement，§12(d).。因此，我國立法應(yīng)在原有的30日是否同意轉(zhuǎn)讓答復(fù)期基礎(chǔ)上，針對不同意轉(zhuǎn)讓的，在發(fā)出不同意轉(zhuǎn)讓答復(fù)之后，再設(shè)一個(gè)發(fā)出購買通知的期限*關(guān)于發(fā)出不同意轉(zhuǎn)讓答復(fù)與發(fā)出購買通知相分離的做法，借鑒于日本法，主要理由有三：一是按下文設(shè)計(jì)，兩者是不同的表決事項(xiàng)、發(fā)出的主體也不同；二是按照“要約—承諾”的合同訂立形式，發(fā)出購買通知要承擔(dān)作為“承諾”的功能；三是發(fā)出購買通知亦會設(shè)30天期限，不致拖延。，以發(fā)出購買通知之日為起算點(diǎn)，明確其他股東支付價(jià)款完成交易的期間。逾期的，仍然視為同意對外轉(zhuǎn)讓。

三是“應(yīng)當(dāng)購買”的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件。由雙方協(xié)商確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格、支付方式等；協(xié)商不成的，雙方都可以向提出法院申請，立法可以考慮采法國式的法院指定鑒定人(準(zhǔn)用《法國民法典》第1843-4條)或者日本式的由法院根據(jù)公司資產(chǎn)及其他一切情況決定(《日本公司法》第144條3款)。

四是轉(zhuǎn)讓股東在其他股東提出購買后不得反悔主張不愿意轉(zhuǎn)讓。按照以后立法應(yīng)依“要約—承諾”的合同訂立過程設(shè)計(jì)內(nèi)設(shè)優(yōu)先購買權(quán)，這樣，轉(zhuǎn)讓股東發(fā)出征求同意的通知構(gòu)成要約，其他股東愿意購買的通知構(gòu)成承諾。所以，一旦其他股東通知購買就意味著雙方成立合同關(guān)系，轉(zhuǎn)讓股東之不愿意轉(zhuǎn)讓就會構(gòu)成違約，其他股東可以請求法院強(qiáng)制執(zhí)行。《日本公司法》第143條也明確規(guī)定，轉(zhuǎn)讓股東在接受收購?fù)ㄖ螅坏贸蜂N請求，除非收購人同意。因此，《公司法司法解釋(四)》第20條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓股東反悔權(quán)值得商榷*《公司法司法解釋(四)》的起草人員認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)的目的旨在“阻止外部人進(jìn)入公司”，轉(zhuǎn)讓股東“反悔”也可以達(dá)到這個(gè)目的，所以應(yīng)允許股權(quán)轉(zhuǎn)讓上的優(yōu)先購買權(quán)不同于民法一般優(yōu)先購買權(quán)(也即在屬性上不是形成權(quán))，規(guī)定人民法院應(yīng)支持反悔以消解其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。(參見:杜萬華.最高人民法院公司法司法解釋(四)理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2017:443-459.)事實(shí)上，無論從誠信原則、交易成本理論，還是從契約機(jī)制，都可以得出相反結(jié)論。撰稿人員在“轉(zhuǎn)讓股東能否反悔的比較法考察”(第457頁)的完全留白，進(jìn)一步說明其對相關(guān)立法例依契約機(jī)制塑造優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)而否定反悔權(quán)的比較法缺乏必要的研習(xí)。由于此非本文討論重點(diǎn)，不再展開論述。。

五是侵害其他股東“應(yīng)當(dāng)購買”優(yōu)先購買權(quán)的后果。侵害的形式主要表現(xiàn)在未發(fā)出征求同意通知即轉(zhuǎn)讓、雖發(fā)出征求同意通知但答復(fù)期未滿即轉(zhuǎn)讓、答復(fù)不同意轉(zhuǎn)讓但購買通知期未滿即轉(zhuǎn)讓、其他股東明確通知購買后購買期未滿即轉(zhuǎn)讓等。至于侵害之后果，由于我國股權(quán)變動模式尚無定論，所以對轉(zhuǎn)讓股東與第三人之轉(zhuǎn)讓合同、股權(quán)變動、其他股東能否再行使優(yōu)先購買權(quán)等問題尚待立法者研究決定，本文限于篇幅，僅予提及*在違反股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制規(guī)則對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、股權(quán)變動的影響上應(yīng)樹立系統(tǒng)思維，特別是股權(quán)變動模式確定后才具備分析的前提框架。當(dāng)前，我國立法對股權(quán)變動采何種模式尚無定論，是亟待解決的重大問題。關(guān)于股權(quán)變動模式的代表性討論，參見:吳建斌,趙屹.公司設(shè)限股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力新解——基于江蘇公司糾紛案件裁判的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[J].南京大學(xué)法律評論,2009(01)；李建偉.有限責(zé)任公司股權(quán)變動模式研究——以公司受通知與認(rèn)可的程序構(gòu)建為中心[J].暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版),2012(12)；張雙根.論有限責(zé)任公司股東資格的認(rèn)定——以股東名冊制度的建構(gòu)為中心[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2014(05)，等等。。

(三)同意規(guī)則及其內(nèi)設(shè)優(yōu)先購買權(quán)的行使主體

祖國大陸《公司法》在同意規(guī)則主體上存在的問題也與吸納我國臺灣地區(qū)樣本有關(guān)，應(yīng)予校正。第一，是否同意轉(zhuǎn)讓的表決由誰作出。按現(xiàn)行規(guī)定，不須召開會議，由其他股東分別作出是否同意轉(zhuǎn)讓的答復(fù)。這不僅費(fèi)時(shí)低效、而且忽視公司主體地位。我國臺灣地區(qū)“公司法”第111條第1款規(guī)定“股權(quán)轉(zhuǎn)讓須其他全體股東過半數(shù)同意”，將表決交給其他全體股東有其特殊背景，因?yàn)槲覈_灣為簡化有限公司組織，廢除了股東會設(shè)置，有限公司的意思機(jī)關(guān)不再是股東會，而是全體股東。進(jìn)而，凡須股東同意的事項(xiàng)，就不存在召開股東會，也無須以會議方式為之，書面表決亦可[17]。祖國大陸1993年《公司法》起草人員或許沒有注意到這個(gè)特殊背景，徑直規(guī)定“全體股東過半數(shù)同意”卻未認(rèn)識到這個(gè)“全體”的真意以及我國臺灣有限公司并無股東會。從相關(guān)立法例看，一般以公司作為主體，通過召開股東會表決。如法國法雖未明定，但實(shí)踐中主要由公司經(jīng)理召集股東會進(jìn)行表決*參見:Lécia Vicente.The Requirement of Consent for the Transfer of Shares and Freedoms of Movement : Toward the Liberalization of Private Limited Liability Companies: A comparative study of the laws of Portugal, France, Italy, Spain, the United Kingdom and the United States and its interplay with EU law (2014),at http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/32211/2014_Vicente_OA_AuthorsVersion.pdf?sequence=3 (Last visited on Sep.30,2017).；《日本公司法》第139條規(guī)定，由股東會(設(shè)置董事會的，為董事會)表決；美國《示范法定封閉公司補(bǔ)充規(guī)定》第12條(c)款規(guī)定召集特別股東會表決等。因此，我國立法可以將是否同意轉(zhuǎn)讓的表決主體規(guī)定為公司股東會*我國《公司法》第66條規(guī)定國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會。其股權(quán)轉(zhuǎn)讓依《國有資產(chǎn)法》《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓暫行辦法》等特別規(guī)定進(jìn)行，本文不予涉及。，可以在保留其他股東人數(shù)過半決的同時(shí)，明確股東會特別召集程序。此外相應(yīng)地，將轉(zhuǎn)讓股東發(fā)出征求同意通知的接收人改為公司(立法可考慮像法國那樣一并列入其他股東)，將是否同意轉(zhuǎn)讓的答復(fù)改為由公司作出。

第二，“應(yīng)當(dāng)購買”優(yōu)先購買權(quán)的行使主體。現(xiàn)行法規(guī)定的行使主體限于“不同意轉(zhuǎn)讓的股東”，由于上文已將不同意表決的主體改為公司，所以亦無此限。在購買轉(zhuǎn)讓股權(quán)的主體立法上，有三種做法，一種是上文介紹的法國式，其他股東*《法國商法典》第L223-14條3款也規(guī)定，其他股東可以讓第三人取得這些股份，但具體規(guī)則并不明確。或公司分別行使優(yōu)先購買權(quán)，公司購買的，依減資方式回購；一種是上文介紹的日本式，由公司統(tǒng)籌，公司收購的采股東會特別決，公司指定收購人(不限于其他股東)的采股東會或董事會決；還有一種是美國式，由公司收購，但公司收購后，在所有愿意購買的股東一致同意條件下，公司可以將收購的股權(quán)依他們的持股比例或他們一致同意的其他比例出售給他們*參見：The Model Statutory Close Corporation Supplement，§12(e).。筆者認(rèn)為，一方面，其他股東購買轉(zhuǎn)讓股權(quán)影響到公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，是關(guān)系公司和所有股東利益的事項(xiàng)，所以其他股東不能想買就買，所以應(yīng)由公司表決決定；另一方面，將購買主體限于其他股東過于狹窄，應(yīng)允許公司、公司指定第三人購買，這更符合維護(hù)有限公司人合性的立法旨趣。綜合而言，立法應(yīng)規(guī)定，針對轉(zhuǎn)讓股權(quán)的優(yōu)先購買，由公司股東會表決決定由公司、其他股東或者公司指定第三人購買，其中公司購買的應(yīng)符合法定減資程序；其他股東、公司指定第三人購買的可仍采無關(guān)股東人頭過半決，其他股東多人主張購買的，可依轉(zhuǎn)讓時(shí)各自出資比例或他們一致同意的比例購買。股東會決定作出后，由最終決定的主體向轉(zhuǎn)讓股東購買之(包括發(fā)出購買通知及履行合同的購買行為)。

五、結(jié)論

對我國股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制立法完善的結(jié)果就是：改雙重限制模式為單一限制模式，該單一限制模式以同意規(guī)則進(jìn)行構(gòu)建，其下內(nèi)設(shè)優(yōu)先購買權(quán)。具體而言，就是：刪除《公司法》第71條第3款及《公司法司法解釋(四)》關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定；對《公司法》第71條第2款同意規(guī)則及其內(nèi)設(shè)優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行完善，依上文立法校正意見，其條款【同意規(guī)則及其內(nèi)設(shè)優(yōu)先購買權(quán)】基本內(nèi)容如下：

第一項(xiàng)【同意表決】：股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)向公司發(fā)出征求同意的通知，通知應(yīng)載明：(1)轉(zhuǎn)讓股權(quán)種類、數(shù)量；(2)擬受讓人的姓名或名稱、住所等基本信息。公司應(yīng)召集其他股東召開特別股東會表決，同意轉(zhuǎn)讓的應(yīng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，表決同意轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓股東有權(quán)對外轉(zhuǎn)讓。表決結(jié)果應(yīng)答復(fù)轉(zhuǎn)讓股東。

第二項(xiàng)【優(yōu)先購買權(quán)】：公司作出不同意轉(zhuǎn)讓答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)且有權(quán)優(yōu)先購買該轉(zhuǎn)讓股權(quán)。公司股東會可以表決決定由公司、其他股東或者公司指定第三人行使優(yōu)先購買權(quán)。作出決定后，由該人向轉(zhuǎn)讓股東發(fā)出購買通知，雙方股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自轉(zhuǎn)讓股東收到購買通知后即訂立，轉(zhuǎn)讓股東不得撤銷轉(zhuǎn)讓，但該人同意的除外。該人依與轉(zhuǎn)讓股東協(xié)商的對價(jià)履行，協(xié)商不成的，雙方可以申請法院確定*法國、日本、美國規(guī)定的支付種類為貨幣，我國是否作此限定有待研究，但不影響法院或法院指定評估人依貨幣價(jià)值對股權(quán)作出評估。。

第三項(xiàng)【遲延推定】*筆者將遲延視為同意轉(zhuǎn)讓一并抽出規(guī)定，是借鑒《日本公司法》第145條的做法，更為明朗、簡潔。同時(shí)，也借鑒《日本公司法》的結(jié)果控制方法，不規(guī)定股東會應(yīng)何時(shí)召集表決是否同意轉(zhuǎn)讓、何時(shí)表決由誰購買，而是明確一定期間內(nèi)不答復(fù)是否同意轉(zhuǎn)讓、不通知購買的不利后果，由公司依此酌情決定召集股東會表決的時(shí)間。：第一項(xiàng)中，公司自接到征求同意通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。第二項(xiàng)中，自公司作出不同意轉(zhuǎn)讓答復(fù)之日起30天內(nèi)該人未發(fā)出購買通知行使優(yōu)先購買權(quán)的，或者發(fā)出購買通知后2個(gè)月*結(jié)合上文法國3個(gè)月(答復(fù)不同意轉(zhuǎn)讓之日起)、日本20天以上(發(fā)出收購?fù)ㄖ掌?、美國20天(相當(dāng)于發(fā)出收購?fù)ㄖ掌?綜合考慮得出。內(nèi)未履行合同義務(wù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。