評「股權代持糾紛審判白皮書」股權背後隱形人的煩惱

謝宗明 史繼紅

案例重現

股權代持是高淨值人群選擇的管理財富的手段之一，因近年來代持股糾紛持續增長，年初上海二中院在《股權代持糾紛案件審判白皮書》中對2012年至2016年審理的股權代持糾紛案件進行了全面梳理。

作為多年的投資法律顧問，筆者將結合下文中的具體案例來向大家分析闡述白皮書中主要觀點。

被告鄭浩為第三人上海中理科技有限公司的早期投資人，持有公司的部分股權。原告王新獲悉公司準備開展新一輪融資，便與鄭浩協商，希望能從鄭浩處以較低價格受讓其持有的公司部分股權。因故王新成為這部分受讓股權的實際出資人，但名義上它仍由鄭浩持有。雙方簽署的《代持協議》約定：鄭浩將其持有公司的部分股權以低於同期融資價格的價格轉讓給王新，在公司股權在公開市場流通前，由鄭浩代王新持有該部分股權。後由於市場原因公司經營不佳，公司股權估值大幅度降低。此時王新實際持有的公司股權的市場價值已低於之前從被告處受讓股權時的價值。於是，王新希望不再履行《代持協議》，並要求鄭浩將股權轉讓款全部返還但遭到鄭浩拒絕，王新起訴鄭浩至法院，請求法院確認《代持協議》無效，並判令鄭浩全額返還股權轉讓款。

《代持協議》是否具有法律效力？

王新為挽回損失，自然主張這份代持協議無效，其根據的是《公司法》第七十一條作出的「股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意」的規定，以及《公司法解釋三》第二十四條第三款的規定：實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。而且省略去知會其他股東的程序也等於剝奪了其他股東的優先購買權，這亦違反了公司法的規定。隱名股東變更為登記股東實質上相當於引入新的夥伴，需要過半數股東同意才能實現「顯名」。在其他股東並不知曉並認同隱名股東的存在、隱名股東未參與管理的情形下，會被法院認定為「不同意」。在「人合性」的公司裏構成了成為合法地位股東的實際性障礙。

但是《公司法解釋三》第二十四條也規定：「有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。」

所以，根據司法解釋，股權代持協議只要不違反法律的強制性規定，都是有效的。

當然股份代持，由於實際出資人並未列於股東名冊，也無法通過股東會行駛股東權，相比直接持有股權，風險還是比較大的，但仍是一種可行的方案，特別是早期創業公司採取由創業團隊代持的方式，可以較大的程度減輕初期因核心團隊有人離職而造成的股權變更頻繁，將來若有IPO的可能，做起歷史沿革是很麻煩的。所以初期暫用代持加上退出條件約定的方式先執行著，等公司後期團隊穩定了以後再「扶正」，也不失為一種方法。

但是股份代持無論對於隱名投資人也好，代持人也好都存在一定的風險。

隱名股東「顯名化」的法律障礙

出於尊重當事人意思自治，對於隱、顯名股東間簽訂的代持股協議，如沒有法律規定的無效情形，一般應認定有效；但是如果公司其他股東事先不知道顯名股東背後還有隱名股東存在，或者該隱名股東的身份不予認可的，則代持股協議的很多約定無法及於公司或公司的其他股東。比如，隱名股東與顯名股東之間關於公司分紅的約定對公司或其他股東往往無效，隱名股東只能根據代持股協議的約定，要求代持人在獲取的股利中分取約定的部分給隱名股東，但若公司決定當年不分紅，隱名股東不能憑其與代持人的約定直接要求公司對其分紅，又如，根據公司章程、股東間的協議，通常有關董、監、高等職位的提名、委派或選舉為公司股東的權利，股東亦可通過股東會參與公司重大問題的決策。而在一個代持關係中，因為隱名股東並不直接持有公司股權，所以面臨著公司治理不能的困境。

隱名股東股份被代為處置的法律風險

根據《公司法解釋三》第二十五條：「名義股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理」。而物權法第一百零六條規定的是善意取得制度，即在作為第三方的受讓方善意、以合理對價且辦理相應交接手續的情況下，該受讓方可取得相應的所有權（股權亦是一種）。故顯名股東若擅自以轉讓、設定質押或者以其他方式處分股權時，受讓的第三人按照善意取得原理，可以獲得受讓的股權或行使質權，因此辦理了股權變理的工商登記手續，也意味著隱名股東失去對公司股權的相應權利。同理，當顯名股東成為被執行人時，為保護債權人，代持股權可以作為被執行財產被凍結、拍賣，此時，隱名股東不能憑代持協議主張代持的股份不屬於顯名股東的被執行財產。如果該股權被拍賣成交，應優先償付顯名股東的債權人。雖然前面幾種情況隱名股東都可以依據代持股協議要求代持人賠償損失，但如果代持人沒有償債能力，風險只能由該隱名股東承擔。

顯名股東也並非全無風險

有人要說：好象當顯名股東沒什麼風險嘛！其實不然，在有些情況下，顯名股東也具有相當大的風險。比如，根據《公司法》和相關司法解釋的規定，在公司需要對外承擔債務而公司資產不足以償還時，如果股東對公司有虛假出資或抽逃出資的，債權人可要求該股東在出資不實的範圍內承擔補充清償責任；顯名股東對所持股份存在出資不實情形的（實際可能是隱名投資人未真實出資或抽回出資），則公司債權人可根據工商登記的股東資訊，要求顯名股東在出資不實範圍內對公司債務承擔清償責任。顯名股東以其僅是代持人而沒有出資義務作為抗辯的，難以得到法院的支持。

另外，顯名股東如果不願再繼續代持，欲退出公司或者讓隱名股東顯名，也要受到「過半數以上同意」條件的限制。如果其他股東事先不知有股權代持情形，事後又不願意隱名股東顯名的，則該代持人仍然難以退出。