淺談債權擔保主要法律風險及防范

喬健寧

摘要：擔保，作為保障債權實現的工具和措施，在融資方式不斷創新的今天，其已成為兼具債權保障功能和金融產品特性為一體的混合工具。有效識別和防范擔保中的關鍵法律風險，對于保障債權安全、提高資金使用效率、促進金融市場健康發展具有重要的現實意義。本文針對債權擔保實踐中存在的主要法律風險，提出了具體防范措施和對策建議。

關鍵詞：債權；擔保；法律風險防范

“當前，隨著經濟交往的日益發達，擔保已經從單純的債權保障工具，演變為兼有債權保障功能和金融產品特性的混合工具，與金融創新密不可分，許多新型金融產品即以創新擔保方式為核心，擔保越發顯示出其獨特價值。”然而，在擔保實踐中，由于債權人法律風險意識不強，對擔保法律制度掌握得不夠成熟，業務操作程序不規范等原因，導致埋下諸多法律風險隱患，進而影響債權的有效實現。

一、擔保實踐中應關注的主要法律風險

（一）擔保人主體資格不適格造成的主要法律風險

主要有地方政府及政府部門提供擔保，無法人資格的松散性集團公司提供擔保，分公司無法人授權提供擔保，公司法定代表人或負責人違反公司章程程序及規定限額提供擔保，公司未經股東會、股東大會或董事會決議提供擔保，監護人擅自提供被監護人的財產提供擔保等。以上主體法律明確禁止做擔保人，債權人如果不掌握有關法律規定，不認真審查其主體資格，未盡到應有的謹慎注意義務，接受上述主體提供擔保的，將會導致擔保無效的法律風險。

（二）擔保合同本身引發的主要法律風險

一是債權人往往處于優勢地位利用格式合同保護自身權益，而對格式合同中的“免責限責”條款未作或未作合理提示說明，發生爭議時將會按照不利于債權人進行理解和處理。二是擔保合同中對擔保方式（一般保證還是連帶保證）、擔保期間、擔保債權及范圍（主債權及利息、違約金、損害賠償金、實現債權和擔保權利的費用以及復利、罰息、逾期利息等）核心條款約定不明確、仔細而引發爭議。三是合同約定債權與登記擔保債權不一致，基于登記的公示公信力，發生爭議時將按登記記載的內容為準。四是保證人簽字或蓋章不規范，未以保證人身份或保證人欄處簽字或蓋章而引發爭議。五是約定絕押（流押）、絕質條款，因違反法律禁止性規定而無效。

（三）操作程序不規范造成的主要法律風險

一是在混合擔保中重視物保而輕視人保，如遇物的價值貶值，債權實現就會面臨風險。二是只注重對債務人清償能力的調查，而對保證人（自然人、法人或其他非法人組織）的代償能力未作審慎調查，當債務人無力償還債務的情況下，保證人又無代償能力，債權實現將面臨很大風險。三是對合同效力與擔保物權效力的理解不清，訂立擔保合同后未依法及時辦理物權登記或未占有質物而導致擔保物權不能設立。

（四）與擔保期間有關的主要法律風險

一是對保證期間、除斥期間和訴訟時效理解不清，尤其對一般保證期間和連帶保證期間混為一談，債務屆期只向債務人催討而不經仲裁或訴訟，導致一般保證經過訴訟時效而保證人免除保證責任。二是當事人誤以為約定或登記的抵押期間有效而未在主債權訴訟時效期間行使抵押權，造成訴訟時效經過而可能喪失勝訴權。三是貸款展期或約定債務轉移，因忽略擔保人，未經擔保人書面同意而喪失保證債權。四是在以新貸還舊貸中，未經擔保人同意或擔保人不知道該情況的將不再承擔擔保責任。

（五）最高額擔保中的主要法律風險

一是對于未約定保證期間的最高額貸款保證，保證人通知債權人終止保證合同后債權人繼續發放貸款的，保證人對此后的債權不再承擔保證責任。二是債權人超過最高擔保額發放貸款，保證人對超額債權不再承擔擔保責任。

（六）抵押擔保中的主要法律風險

一是浮動抵押人主體資格的特殊性及其抵押財產不便監管的“流動性”特征，接受浮動抵押較易發生法律風險。二是接受不宜抵押的房產進行抵押也易發生法律風險，如村集體的房產、抵押人的唯一住房、未經共有人同意的共有房產和將要拆遷的房產。三是接受沒有廠房等建筑物的鄉鎮、村企業建設用地使用權單獨抵押的，該抵押無效。四是疏于調查和評估，接受抵押財產再抵押或重復抵押，導致債權不能完全受償。五是債權人在訴訟時效屆滿后怠于行使抵押權，法院將按債權人放棄抵押權、抵押人免除擔保責任進行裁判。

（七）質押擔保中的主要法律風險

一是疏于查證核實，接受偽造變造的虛假無效票據、應收賬款、存款單等權利質押的，很容易發生法律風險。二是未經認真評估或監管不力，提受倉單、提單質押，或質物被擅自處分，也易發生法律風險。三是以金錢質押的，未對其特定化而導致質權不能設立。四是對質物權屬未進行審慎核實，極易引發糾紛。

二、對債權擔保關鍵法律風險的防范措施

（一）認真審查擔保人主體資格

尤其要關注兩種主體：一是辦理工商登記并領取營業執照的分公司。依照法律規定，未經法人書面授權的分公司提供的擔保無效。辦理工商登記并領取營業執照的分公司，在表象上極易將其當成具有獨立法人資格的擔保人而接受其擔保。二是單位的法定代表人或負責人，如公司董事長或總經理。根據法律規定，單位的法定代表人或負責人未按公司章程規定程序及限額越權擔保的無效。現實生活中，我們經常看到在借款合同上單位法定代表人或負責人簽字，除非其知道或應當知道承擔擔保責任外，否則將其簽字一般僅視為是法人的一種意思表示，而不是法定代表人或負責人以保證人的身份簽字確認。上述兩種主體違反規定提供擔保后，經法人追認，或者債權人以擔保人構成表見代理為由抗辯成功則為有效，還有就是分公司以登記在其名下的不動產提供擔保的也有效。但是，債權人不盡到謹慎注意義務，知道或應當知道上述主體沒有擔保資格而接受其擔保的，將承擔對自己不利的法律后果。

（二）規避格式合同法律風險

債權人提供的合同一般為格式合同，在訂立借款或擔保合同時要重點關注兩個風險點：一是要以合理的方式提示。根據《合同法》及司法解釋，在訂立合同時債權人應對格式條款中免除或者限制對方責任的內容以足以引起對方注意的“文字、符號、字體”等提別標示予以提示說明，債權人未采取合理方式提示或未盡提示義務的，免責限責條款不發生法律效力，并且與債務人就合同條款的理解發生爭議時，將會按不利于債權人進行解釋處理。二是注重非格式條款的效力。非格式條款是指在格式合同中當事人雙方經協商后另行加入的手寫條款、附加印刷條款等。非格式條款的法律效力優于格式條款。故債權人在訂立合同時，要重視非格式條款，就限責免責內容、擔保附加條件等有關內容和解釋說明與擔保人充分協商后確定。

（三）嚴防抵押擔保風險

抵押是采用最為頻繁的擔保方式之一，在接受抵押擔保時，要嚴防以下主要風險：一是對抵押物是否真實合法、權屬是否清晰、是否存在權利負擔等進行嚴格審查。二是要對抵押物的價值進行準確評估，認真審查評估報告的真實性及準確性，還應按照一定的時間頻率對抵押物價值進行再評估。三是做好抵押物登記，確保抵押效力。擔保合同有效不必然擔保物權就有效，債權人在接受債務人的房產、車輛、機器設備等財產抵押時，嚴格操作流程，按照規定及時到相應的部門辦理登記，確保擔保物權合法有效。四是設定最高額抵押時，盡量準確預估可能發生的利息及其他費用，設定合理的最高抵押額。

（四）謹防訴訟時效過期

一是要正確理解保證期間、訴訟時效和除斥期間的概念及聯系，尤其要理解一般保證的訴訟時效。導致訴訟時效中斷的法定事由一般包括債權人提起訴訟、向債務人提出要求和債務人同意履行等三種情形。但一般保證與連帶保證不同，一般保證期間是除斥期間，即一般保證約定的保證期間和未約定保證期間的六個月期限都是除斥期間，在這期間除了債權人向債務人提起訴訟或申請仲裁外都不發生一般保證訴訟時效中斷、中止、延長的法律后果。債權人在上述期間只通過催討的形式主張債權，而不進行訴訟或仲裁，一旦超過上述期間行駛債權將不受法律保護，保證人將免除保證責任。二是在貸款展期、以新貸還舊貸、約定債務轉移的情況下，要注意擔保的有效銜接和持續性，務必與原保證人進行協商并取得其書面同意后再設立相應的擔保。

（五）高度關注質押風險頻發

當前，在眾多的融資方式中以票據、應收賬款、存款單等權利質押的情況非常普遍，但引發的法律風險和爭議也較多。因此，在接受上述權利質押時，充分考量質押權利處置及變現的可能性，務必遵照有關業務操作規程，通過聯行核對、派人親自查詢等方式認真核驗，確保其真實合法有效。需要登記的要及時依法辦理登記，并將其作為重要有價單證進行歸類保管，動態監控，以免質押擔保落空而影響債權的實現。動產質押的，通過對貨物原始購入憑證、運輸單證、買賣合同等進行全面細致地審核。對于高風險質押品，可運用不同的擔保方式并控制債權規模，審慎查明質物權屬。加強質物管理力度，在無法現實占有質物的情況下選擇信譽優良的第三方代為監管，并明確雙方的責任義務，或者定期派員核查質物情況。對于以金錢質押的，必須在銀行開立專戶用于存放質押金錢，以“特戶、封金、保證金”等形式將其特定化，防止被質押的款項流失而損害擔保質權。

三、防范債權擔保法律風險的對策建議

（一）通熟擔保法律制度

擔保作為一種法律行為，法律意識的強弱、對相關擔保法律制度掌握的成熟與否對于防范擔保法律風險至關重要。尤其是中小金融機構的信貸人員，因法律意識淡薄，對相關法律制度掌握不夠，在辦理信貸、設定擔保時埋下較多法律風險隱患。作為債權人的信貸、審計、風險等業務部門和業務人員，應通熟《擔保法》《物權法》及有關司法解釋，熟練掌握《民法總則》《公司法》和《合同法》等法律制度，并且要注意《擔保法》與《物權法》規定不一致的條款以及兩者在實務中的效力位階問題。此外，結合自身實際，認真研讀最高人民法院的指導性案例，不斷增強防范風險的能力。

（二）地方政府盡量規避行政干預

地方金融機構與地方政府各領域深度融合，其發展離不開地方政府的支持，同時肩負著推動地方經濟發展的重任。地方金融機構在國家民生政策和地方政府經濟發展政策的指導下，對于發展“三農”、扶持中小企業走出困境具有不可推卸的責任和義務。但是，地方政府在實施重大項目建設、普惠金融、精準扶貧等民生工程時，也應尊重金融機構的經營自主權，盡量規避行政干預，不得強令金融機構發放高風險貸款，接受不符合要求的擔保，尤其謹防民營中小企業“連環擔保”和農戶“聯保”一損俱損的風險隱患。

（三）合法仔細約定合同條款

債權人在與債務人或擔保人訂立借款擔保合同時，除了嚴格依照有關法律法規及政策規定外，要充分行使合同的意思自治權利，就擔保方式、擔保期間、擔保對象、擔保范圍、爭議解決方式、訴訟或仲裁管轄等核心條款與對方友好協商，仔細約定；對限責免責條款作合理提示說明；在多種擔保并存的情況下，明確各擔保方式的運用及相互關系；仔細推敲合同條款，避免模糊含混用詞，防止產生歧義，確保合同條款合法合規、結構嚴謹、表述清晰、權利義務明確。

（四）加強擔保管理

實務中，債權人只注重對債務人的貸前調查和貸后管理，而疏于擔保管理，導致擔保債權不能很好實現。若要保證擔保債權不受損失，加強擔保管理顯得十分必要。一是在設立擔保前對擔保人的主體資格、資信情況、代償能力等進行詳盡調查。建立擔保后對擔保人的經營狀況、收入狀況、盈利能力、是否具備持續代償能力等情況進行跟蹤管理。二是建立抵（質）押物動態監控機制，對抵（質）押品價值變化情況、保管情況、流轉處置情況等進行實時監控，如出現貶值或保證人擅自處分而對擔保債權造成不利時，可要求債務人追加擔保品或擔保人，并對追加的擔保品根據規定及時辦妥鑒定、公證和登記等手續，落實擔保權益。

（五）嚴格審查法律憑證

債權人在訂立擔保合同時，要根據不同擔保主體提供的擔保，嚴格審查擔保人提供的資質證書，產權證，印鑒真偽，公司章程，出資證明書，法人授權書，股東會、股東大會或董事會決議，財產共有人或合伙人簽字，審計報告，資產評估報告等法律憑證，必要時向相關部門、其他關聯方進行核實，防止偽造文件惡意擔保。

參考文獻：

[1]曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》[M]。中國法制出版社，2017.5

[2]孫鵬：《最高人民法院擔保法司法解釋精釋精解》[M]。中國法制出版社，2016.4

（作者單位：海西州發展投資有限責任公司）