論我國《刑法》中特殊沒收性質(zhì)的定位與完善

種政

摘要：確定我國《刑法》第六十四條中特殊沒收的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)著重考慮兩個方面因素：制度目的與制度內(nèi)容。特殊沒收制度的目的應(yīng)當(dāng)為確保任何人不能從犯罪中受益以及預(yù)防犯罪；特殊沒收制度應(yīng)當(dāng)容納追繳制度、追征制度、第三人沒收制度、過苛條款等內(nèi)容。基于對上述因素的考量，并考察域外法律，可以看出無論是附加刑，還是保安處分，都與特殊沒收制度存在一定矛盾，因此特殊沒收制度亟待被構(gòu)建為中性獨立的制度，在《刑法》中由法條群作系統(tǒng)規(guī)定。

關(guān)鍵詞：特殊沒收；追繳；責(zé)令退賠；附加刑；保安處分

中圖分類號： D924文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539（2018）03002807

一、問題的提出

在各國刑事法律中，沒收分為兩類，一類是一般沒收，一類是特殊沒收。一般沒收是指不問財產(chǎn)與犯罪的關(guān)聯(lián)性，將犯罪人合法所有的財物收歸國有，進(jìn)而剝奪犯罪人合法的財產(chǎn)權(quán)，特別沒收是指沒收與犯罪有密切聯(lián)系的特定物，一般包括違法所得、犯罪工具、違禁品等。由于一般沒收對公民財產(chǎn)侵犯過度，許多國家刑法中沒有規(guī)定一般沒收，只規(guī)定了特殊沒收。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中既規(guī)定了針對涉案財物的特殊沒收，也規(guī)定了作為附加刑的一般沒收。一般沒收規(guī)定在《刑法》第五十九條和第六十條中，特殊沒收（后文簡稱為沒收）則規(guī)定在《刑法》第六十四條中。

《刑法》第六十四條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”僅從法條的文意上看，沒收的對象為違禁品和供犯罪所用的本人財物，實則不然，沒收的對象范圍更為廣泛。一般認(rèn)為，《刑法》第六十四條中規(guī)定的“追繳”與“責(zé)令退賠”實際上并非終局性處置措施，而是程序性的司法措施，是指有權(quán)司法機(jī)關(guān)對刑事涉案財產(chǎn)予以勒令撤回，而對于被追繳的財產(chǎn)進(jìn)一步如何處置，并無所指[1]85-89，129。可以認(rèn)為，“追繳”與“責(zé)令退賠”中包含了“沒收”與“返還”兩種終局性處置可能，只是“追繳”針對的是涉案財物本身，“責(zé)令退賠”針對的是涉案財物被毀損消耗后的替代財產(chǎn)。對于“追繳”和“責(zé)令退賠”的財產(chǎn)，其中屬于被害人的合法財產(chǎn)或者合法財產(chǎn)的替代財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還給被害人，不屬于被害人合法財產(chǎn)或者合法財產(chǎn)的替代財產(chǎn)的應(yīng)當(dāng)予以沒收，上繳國庫。

因此筆者認(rèn)為，《刑法》第六十四條中沒收的對象是違法所得、違禁品、供犯罪所用的本人財物。它與“返還”一樣屬于終局性處理措施，沒收意味著財物被上繳國庫，返還意味著財物被送回給被害人。

沒收的含義相對清楚，但是沒收的性質(zhì)卻撲朔迷離。一直以來，我國《刑法》第六十四條對沒收這種處置措施的性質(zhì)沒有定論，有附加刑罰說、保安處分說、行政處罰說、不當(dāng)?shù)美馄秸f等觀點，因此，對沒收的性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確的定位有重要的意義。眾所周知，我國《刑法》第六十四條存在較多問題，有學(xué)者將其總結(jié)為“立法粗疏、概念模糊、規(guī)范籠統(tǒng)”[3]54。僅憑文意，該條中“追繳”“責(zé)令退賠”“沒收”“返還”“上繳”等概念之間邏輯關(guān)系十分復(fù)雜，交叉矛盾。立法的粗疏必然導(dǎo)致一些必需的措施被法律遺漏：應(yīng)當(dāng)被細(xì)致規(guī)定條件、對象的追征制度，在六十四條中僅為“責(zé)令退賠”四個字；應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定的善意第三人或者無辜第三人所有的涉案財物處置方式，六十四條中僅有“供犯罪所用的本人財物”稍有提及；對于沒收的限制規(guī)定，六十四條更是沒有提及，這會為公民的合法權(quán)益保護(hù)蒙上了陰影。對涉案財產(chǎn)的處置是一個系統(tǒng)復(fù)雜的問題，用一個法條予以高度概括，必然會造成立法粗疏，難以為司法實踐提供有力的支持。反觀域外法律，美國、英國、澳大利亞、德國、日本，乃至我國臺灣地區(qū)，無不通過設(shè)立單獨的犯罪收益追繳法、在刑法典中設(shè)置專章等方式，對沒收進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)定，規(guī)定的內(nèi)容也涉及沒收的含義、條件、對象，追征制度的條件對象，對第三人所有的涉案財物的處置方式，以及對沒收進(jìn)行限制的過苛條款。

綜上所述，改革我國《刑法》第六十四條之規(guī)定勢在必行，對沒收的性質(zhì)做出定位在其中起到了重要的基礎(chǔ)作用和指向作用。如果沒收、追征屬于刑罰，那完善沒收制度必然要以罪責(zé)為基礎(chǔ)，以罪行的社會危險性為標(biāo)準(zhǔn)，從報應(yīng)的角度出發(fā)，設(shè)計各種措施。如果沒收追征是保安處分，那就脫離了行為的社會危險性，專注于以行為人的人身危險性為基礎(chǔ)對行為人再犯進(jìn)行預(yù)防，不受罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的限制。如果沒收、追征屬于其他性質(zhì)的處置，還會有其相應(yīng)的原則。沒收、追征的性質(zhì)體現(xiàn)了該制度的目的與訴求，決定了實踐操作遵守的原則，明確沒收、追征制度的性質(zhì)是細(xì)化構(gòu)建違法所得處置體系的必經(jīng)之路。

二、現(xiàn)有的爭論

對于我國沒收違法所得的性質(zhì)，主要有附加刑罰說、保安處分說、行政處罰說。附加刑罰說將沒收違法所得視為一種附加刑，其理由主要有以下幾點：

其一，具有報應(yīng)痛苦。有學(xué)者在評價罰金刑時，認(rèn)為財產(chǎn)屬于“凝固化的或是具體化的自由”，剝奪一定財產(chǎn)的實質(zhì)是剝奪了一種特別形態(tài)的自由，會造成犯罪人因無法滿足相應(yīng)物質(zhì)享受的間接痛苦[4]279。這種論斷也適用于特殊沒收，沒收違法所得會給犯罪人帶來剝奪性痛苦，可以視作報應(yīng)刑。

其二，符合刑法規(guī)定。根據(jù)我國《刑法》第六十四條將沒收的財物和罰金并列，可以解釋為二者性質(zhì)相同，這等于《刑法》變相承認(rèn)了特殊沒收的財產(chǎn)刑屬性；而且《刑法》將其規(guī)定在“刑罰的具體運用”一章，也說明沒收屬于刑罰。

其三，利于實現(xiàn)公平正義。有三方面原因：首先，將沒收視為刑罰，沒收就必須遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，沒收的財產(chǎn)必須與罪行輕重相適應(yīng)；其次，將沒收視為刑罰，就可以適用《刑法》第六十條之規(guī)定（1），有利于保障第三人的合法債權(quán)；最后，若將特殊沒收視為刑罰，根據(jù)《刑法》第五十九條的規(guī)定，當(dāng)沒收的對象是犯罪分子的所有財產(chǎn)時，可以為其個人和扶養(yǎng)的家屬保留必需的生活費用。因此附加刑罰說在均衡原則、維護(hù)無辜者合法權(quán)益以及保障犯罪分子人權(quán)方面具有優(yōu)勢。

有學(xué)者認(rèn)為我國《刑法》第六十四條規(guī)定的沒收性質(zhì)是保安處分[5]25-36。保安處分是指為了保持社會治安，對一切被認(rèn)為有害的特定的人或物所采取的刑事司法或行政處罰。關(guān)于保安處分的性質(zhì)，絕大多數(shù)國家都認(rèn)同二元主義，即保安處分與刑罰是不同的處分，刑罰主要是對犯罪的非難和報應(yīng)，保安處分則不具有非難的內(nèi)容，它針對行為人的危險性，為了保護(hù)社會安全，預(yù)防將來的對社會的侵害。保安處分的適用原則一般有必要性原則和相當(dāng)性原則。必要性原則是指適用保安處分，必須考慮行為人的危險性和社會安保的需要，只有適用保安處分才能消除危險，才有適用的必要，否則不能適用保安處分。相當(dāng)性原則是指，保安處分的適用必須與行為人的危險性和社會的保安需要相當(dāng)，成相當(dāng)比例關(guān)系[6]433-436。保安處分說的理由主要有：

其一，特殊沒收的目的是特殊預(yù)防。沒收供犯罪使用的本人財物是為了防止行為人再次利用其實施犯罪，通過剝奪再犯能力實現(xiàn)特殊預(yù)防。沒收伴隨一定的痛苦并不能說明它是刑罰，因為沒收的目的不是非難和報應(yīng)。事實上，很多保安處分都帶有對自由的剝奪，并伴隨著一定的痛苦，比如強(qiáng)制醫(yī)療、收容教養(yǎng)。

其二，刑法的明文規(guī)定。附加刑罰說很難逾越的一個障礙就是，規(guī)定沒收的《刑法》第六十四條不在刑罰的種類一章中，它獨立于沒收財產(chǎn)和罰金刑，將其視為刑罰有違罪刑法定原則。沒收的財物和罰金在六十四條中并列出現(xiàn)不能說明沒收屬于刑罰，沒收違法所得和供犯罪所用的本人財物與沒收違禁品在同一條中被規(guī)定，也可以推出沒收具有特殊預(yù)防的目的。《刑法》還規(guī)定犯罪分子違法所得一切財物都應(yīng)當(dāng)予以追繳和責(zé)令退賠，如果其屬于刑罰，自然需要根據(jù)責(zé)任輕重判斷沒收的程度，不能一概而論地沒收，所以沒收違法所得屬于保安處分，而非刑罰。

其三，保安處分不必考慮責(zé)任。若將沒收違法所得視為附加刑，就無法將其應(yīng)用于無刑事責(zé)任能力人，而保安處分則可以不考慮行為人的責(zé)任，以特殊預(yù)防為目的，可以適用于所有違法犯罪的行為人。

事實上，我國立法者也曾表示《刑法》第六十四條規(guī)定的沒收制度性質(zhì)為“強(qiáng)制處理方法”，并非刑罰[7]57。

還有學(xué)者認(rèn)為，可以將《刑法》中的沒收違法所得的性質(zhì)等同于行政處罰，原因是：

其一，將沒收視為行政處罰，有利于被沒收人及時地維護(hù)自己的權(quán)利，因為提起行政復(fù)議比起上訴更為快捷。

其二，將沒收視為行政處罰，可以直接適用行政法中的比例原則，有利于限制國家強(qiáng)權(quán)，保障公民私權(quán)。

但是，將《刑法》中的沒收違法所得視為行政處罰措施，與《行政處罰法》中規(guī)定的沒收違法所得性質(zhì)相同，存在諸多障礙。《刑法》中沒收的對象是“犯罪分子違法所得的一切財物”“供犯罪所用的本人財物”和“違禁品”，這表明除了違禁品之外，沒收指向的，都是已經(jīng)被認(rèn)定為犯罪的行為中的財物，或者在刑事程序中得到其他終局性認(rèn)定的行為的產(chǎn)物。只有有權(quán)司法機(jī)關(guān)才能予以認(rèn)定，《刑法》六十四條中的“沒收的財物和罰金，一律上繳國庫”，也表明沒收的財物和罰金一樣，都由法院來沒收。對違法所得、犯罪工具和違禁品的沒收也常常被寫入判決書。這些都說明，刑法中的沒收不可能是行政行為。《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第一百七十三條第（三）款（2）將行政處罰、行政處分與沒收違法所得作為并列的幾種處置方式，也說明刑事領(lǐng)域內(nèi)的沒收違法所得的屬性不屬于行政處罰。

綜上所述，對沒收性質(zhì)的爭議，主要集中在附加刑說與保安處分說之間。

三、確定沒收性質(zhì)需要考慮的因素

筆者認(rèn)為，確定沒收性質(zhì)需要考慮兩方面因素，一是沒收制度存在的目的，二是沒收制度需要完善的內(nèi)容。考慮前者是因為沒收制度的目的和作用是其存在的基礎(chǔ)，其性質(zhì)理應(yīng)與目的相一致。考慮后者是為了給日后沒收制度的改進(jìn)與細(xì)化留足空間，不合理的性質(zhì)定位會限制沒收制度的發(fā)展，與其功能相矛盾。

（一）沒收制度的目的

筆者認(rèn)為，沒收制度的目的主要有兩方面：

第一，為了排除因為不法行為所導(dǎo)致的違法財產(chǎn)分配狀態(tài)，保證“任何人都不能從犯罪中獲益”（crime doesnt pay）。沒收、退還、追征等制度致力于用不同方式、從不同層次剝奪犯罪行為人的所有不當(dāng)?shù)美环矫妫沟梅缸锶瞬荒鼙Ｓ蟹缸锸找妫硪环矫妫部梢栽谝恍┣闆r下保護(hù)、補償被害人的合法財產(chǎn)權(quán)。從經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，長遠(yuǎn)來看，犯罪收益被再投資到合法經(jīng)濟(jì)中，會影響合法企業(yè)之間的正常競爭，最終導(dǎo)致國家稅收損失[8]127-129。

第二，為了預(yù)防犯罪。前一個目的更多地來說是一種手段，預(yù)防才是這一制度的真正規(guī)范目的。如果行為人會失去他們的違法所得與犯罪工具，這對于未來的可能犯罪是重要的震懾[9]987。對違法所得進(jìn)行處置在刑法中發(fā)揮的預(yù)防功能，主要有以下幾點：首先是針對行為人直接發(fā)生特別預(yù)防的效果，即剝奪通過違法犯罪行為所取得的財產(chǎn)以及犯罪工具，使得行為人或犯罪組織無法將違法所得和犯罪工具再次投入到下一個犯罪行為中，這種方式在對付以獲取經(jīng)濟(jì)利益為導(dǎo)向的組織犯罪時，效果最為明顯。有學(xué)者指出：“有組織犯罪是現(xiàn)代社會中最復(fù)雜和危險的犯罪之一，它存在的基本動機(jī)就是獲取違法所得。有組織犯罪團(tuán)伙非常倚仗他們擁有的經(jīng)濟(jì)實力，并不那么倚仗他的構(gòu)成人員，因為這些團(tuán)伙中的很多成員是可以替代的。因此，刑事司法系統(tǒng)的傳統(tǒng)對策，例如讓犯罪人服刑，可能達(dá)不到理想的結(jié)果。在犯罪人被處置的同時，他們的犯罪收益若是保留了下來，那么就給予他們足夠的動機(jī)去冒著失去自由的危險來實施有利可圖的犯罪。出于這些原因，現(xiàn)代國家對有組織犯罪的打壓應(yīng)當(dāng)集中在剝奪違法所得上，這已經(jīng)被證實是打擊有組織犯罪和其他經(jīng)濟(jì)犯罪的有效手段。因為經(jīng)濟(jì)實力是這些犯罪力量的源泉和引擎”[10]79。其次是針對社會大眾產(chǎn)生的一般預(yù)防效果。處置違法所得，對于想要通過犯罪牟利的潛在行為人而言，可以產(chǎn)生勸阻的效果。對于以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的犯罪行為人和組織而言，犯罪行為是一種經(jīng)濟(jì)行為，沒有利潤就沒有為此鋌而走險付出成本的必要。德國的“總額原則”，即在計算利得沒收的范圍時不扣除成本，對于潛在行為人而言，相當(dāng)于發(fā)出了一個信號：企圖通過違法犯罪行為獲利的人可能會血本無歸，對于趨利避害的人而言，會形成心理強(qiáng)制，降低犯罪動機(jī)，進(jìn)而達(dá)成負(fù)面一般預(yù)防的目的。而處置違法所得可使因為違法犯罪行為而變動的財產(chǎn)狀態(tài)恢復(fù)到合乎法秩序的功能，則有助于強(qiáng)化受規(guī)范者對法秩序的忠誠，進(jìn)而產(chǎn)生穩(wěn)定法秩序的效果，這是正面一般預(yù)防上的效果[11]156-157。