緩刑法律性質新論

趙興洪

摘要：“決定對犯罪人判處的刑罰是否立即執行”的活動不屬于刑罰裁量活動，因而緩刑制度不應包含在刑罰裁量制度中；緩刑不涉及刑罰執行問題，因而不屬于刑罰執行方法，應當將緩刑歸入刑罰消滅制度之中。

關鍵詞：緩刑 法律性質 新論

中圖分類號：DF0 文獻標識碼：A 文章編號：1009-5349（2018）08-0075-04

一、學說概述及評價

緩刑的法律性質是指緩刑區別于其他法律制度的本質屬性。關于緩刑的法律性質，目前大致有以下七種觀點：

（1）刑罰裁量制度說。這是我國刑法學界的通說。高銘暄、馬克昌教授主編的統編教材即將緩刑制度納入刑罰裁量制度一章討論。①該說的主要依據在于：量刑活動包括“在查清犯罪事實，認定構成犯罪的基礎上，決定是否判刑，如果需要判刑的話，判什么刑，以及所判之刑是否須立即執行”。②“刑罰的裁量主要解決的問題是犯罪人是否需要判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多重刑罰，并決定是否適用某種刑罰制度的審判活動。”③筆者認為，這種觀點多少有些循環論證的味道：先將決定是否立即執行納入大前提，再將緩刑認定為決定是否需要立即執行的情形，最后得出結論緩刑屬于量刑制度。但是在這個三段論里，大小前提都是十分可疑的，特別是緩刑制度的實質內容顯然不只是決定是否需要立即執行（緩刑宣告）這么單一。總之，這種觀點過于形式化，沒有結合緩刑制度的具體內容討論，也沒有抓住緩刑制度的主要方面，說服力不夠。

（2）刑罰執行制度說。這種學說的主要理由在于：緩刑的適用產生于刑罰裁量活動之后，其是以明確的刑罰裁量結果為前提；緩刑所解決的就是已量定的刑罰如何執行的問題；緩刑的著眼點與最主要內容都是緩刑考察，屬于刑罰執行范疇。④筆者認為，緩刑確實包含刑罰執行的成分，但是前述理由并不成立。首先，量刑結束后可以再次量刑，數罪并罰就存在這種情形，所以不能籠統地認為量刑后就只能是執行；其次，緩刑考察本身不是在執行刑罰，否則刑法第七十六條“如果沒有本法第七十七條規定的情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行”的規定就難以理解。筆者認為，緩刑可以歸屬于刑罰執行制度，僅僅在于其屬于原判刑罰附條件地不執行——不執行也是執行的一種方式。只有從這個意義上理解，緩刑才屬于刑罰執行制度。由于沒有正確理解緩刑考察的性質，因此該觀點也不全面。

（3）“裁量+執行”說，即將前兩種學說加以綜合。張明楷教授指出，“從裁量是否執行所判刑罰的意義上說，緩刑是量刑制度；從刑罰執行的意義上說，緩刑也可謂刑罰執行制度。”⑤這種觀點顯然比前兩種觀點全面，但前兩種觀點的不足，這種學說也沒有解決。

（4）獨立刑種說。這種觀點是一種純立法論觀點，即認為緩刑應當成為獨立的制裁措施。這種學說無法解釋緩刑對有期徒刑、拘役的依附，而且會導致一事二罰，因此實不可取。⑥

（5）有條件赦免說。該觀點認為，既然緩刑是在刑罰已經宣告后，有條件地不執行刑罰，其效果便與赦免一致，即都表現為免除刑罰的執行，因而，從本質上看，緩刑是一種赦免制度。⑦這種觀點既與全球實踐不符⑧，也與我國法律規定和赦免實踐不符。根據憲法第六十七條第十七項的規定，“決定特赦”屬于全國人民代表大會常務委員會的職權。顯然，緩刑不同于赦免。

（6）刑罰消滅制度說。這種觀點的主要理由是，緩刑是一種不執行所判刑罰的制度，正是在這一點上，它與作為刑罰執行制度之一的假釋制度在法律性質上區別開來，而與作為刑罰消滅制度的具體內容之一的赦免制度成為同類。⑨筆者認為，從不執行原判刑罰的角度講，緩刑屬于刑罰消滅制度，但這種觀點同樣沒有回答緩刑考察的性質，沒有看到執行原判刑罰的可能性，因此，也是不全面的。

（7）刑事責任說。這種觀點的主要理由在于：緩刑屬于刑罰的替代措施，替代刑罰來更好地完成教育和改造犯罪人的任務，而緩刑不同于刑罰，故應從上位概念中尋找兩者的一致性。刑罰的上位概念是刑事責任，因此作為刑罰的替代措施且不等同于刑罰的緩刑也應該屬于刑事責任的范疇，即緩刑的性質是一種刑事責任的承擔方式。⑩筆者認為，相對而言，這種觀點最合理。但是這種觀點的不足仍然是沒有突出緩刑制度的特點，沒有對緩刑考察的性質作出合理的解釋，抽象有余，具體不足。

總體來看，除了第（4）（5）兩種觀點明顯與法律抵觸，其余觀點從某一個方面看都有一定的合理性，但又不準確、不全面。對于一個法律制度的屬性出現如此多的解說，顯然不是學者們過于無聊或需要不斷“創新”所致。學說的層出不窮本身就說明了問題：緩刑在我國刑法中定位不明確；該制度本身可能具有高度的龐雜性、非典型性。

二、比較視野下的緩刑

討論緩刑的本質屬性，我們當然可以先驗地言之鑿鑿地說“緩刑（應該）是什么”，但是這樣的論證本身并不會增加它的說服力。因此，本部分我將反其道而行之：既然對“緩刑（應該）是什么”暫時難以達成一致，那么我們何不先來看“什么是緩刑”，進而從“什么是緩刑”反觀“緩刑（應該）是什么”？當然，要討論“什么是緩刑”不能只局限于某一個國家，而要對代表性國家的緩刑制度進行比較研究，并且最好是進行功能性比較。因為只有各國緩刑制度共通的部分，才最具超越性、普適性，進而更具應然性。否則，機械的比較就可能掉進名同實異或名異實同的陷阱，進而對“緩刑（應該）是什么”作出錯誤回答。

不過要找出世界各國緩刑的共同（通）內容也并不是一件容易的事情。好在筆者找到了一份值得信賴的聯合國文獻。該文獻系聯合國社會事務部（Department of Social Affairs）主持的一項全球緩刑比較研究的成果。全世界數十個國家的學者、專家參與了該項目，研究報告也經過各國政府、相關國際國內組織的專家評議，權威性非常高，可謂“國際共識”“國際通說”。該書指出，嚴格意義，因而也是最典型的緩刑包含四個基本要素B11：

（1）緩刑是關于“犯罪人”（offenders）的措施。毫無疑問，被定罪的人是最典型的犯罪人，但根據上下文，這里的犯罪人也包含被暫緩宣告刑罰的被告人、被暫緩起訴的被告人。這個要素界定了緩刑的適用對象。需要注意的是，該書特別指出，緩刑的治療和監督方法已經擴張適用于其他非法律意義上的犯罪人了，如忽視或不受家庭管教而有犯罪危險的人，或者那些需要特別照顧、引導和監督的人。也就是說，適用于緩刑的手段實際上也是預防越軌者（如虞犯少年）和康復失常者（maladjusted person，如精神病患者）的手段。該書進一步指出，盡管預防越軌者和康復失常者與緩刑在法律性質上不同——前者屬于所謂保安（護）處分范疇，但從用刑罰懲罰犯罪人到對犯罪人進行社會和心理治療的漸進轉變，使得兩者的法律區別越來越沒有實際意義。這實際上說，緩刑與保安處分的部分手段并無實質區別。

（2）緩刑是一種基于選擇性而適用（applied on a selective basis）的措施。該書指出，緩刑是一種根本性的先進刑事政策——處遇個別化原則（principle of individualization of treatment）的具體化。根據這項原則，司法當局需要研究具體的犯罪人而不只是他（她）的罪行，并且要讓處遇措施適合犯罪人，而不是像刑罰那樣去適應罪行。這個要素也意味著，法庭擁有廣泛的自由裁量權。不過實踐中，立法往往從年齡、前科記錄、罪行的性質和嚴重程度等方面做出限制。該書進一步指出，基于選擇性原則適用緩刑建立在這個假定之上：某些犯罪人比其他犯罪人更適合這種措施。實際的選擇則基于對罪犯個人特質（personal traits）及其所處社會環境（social circumstances）的仔細篩查。顯然，這個要素告訴我們：緩刑適用應主要關注“罪人”而不是“罪行”，與犯罪人有關的情節應是緩刑適用的決定性因素；與此同時，法庭有相當大的自由裁量權。

（3）緩刑涉及刑罰的附條件暫停（conditional suspension of punishment）。其形式包括：暫停刑事程序、暫停正式定罪與科刑、暫停科刑、暫停執行已經科處的刑罰。該書特別強調，緩刑并非一放了之（let-off），原有的罪行在整個緩刑期間都是可罰的，而且犯罪人一旦違反緩刑命令或實施新罪，就會受到刑罰。緩刑不是一種強制的措施，其執行本質上取決于緩刑人自愿接受被施加的條件。因此，這些措施成功的關鍵在于緩刑人不去實施違法活動并與緩刑監督官合作，而不在于法庭施加的條件。該書指出，從歷史的角度來講，緩刑是作為監禁刑的替代措施出現的，但它也可以合邏輯地作為任何一種刑罰的替代措施。因此，沒有理由將緩刑的適用僅僅限制在受監禁刑威脅的犯罪上。該書還指出，緩刑是針對犯罪人的社區治療模式。與禁閉（institutionalization）相比，緩刑可以提供更正常的社會體驗。它不會打斷犯罪人和家庭、朋友、異性、職業的聯系。緩刑旨在通過犯罪人的自我康復使其成為一個自立和守法的社區成員。

（4）緩刑涉及監督與治療（supervision and treatment）。有了這個要素，緩刑就不只是給了犯罪人另外一次機會，并且給了他（她）系統性的幫助，讓他（她）成為一個對社會有用的守法公民。而從社會的角度來說，犯罪人未來的合法行為就是緩刑制度的主要目標，因為犯罪人的自我康復于社會而言就等于預防了未來的犯罪。該書指出，緩刑“監督”具有特別的含義。警察的監督只是為了維護法律與秩序，而緩刑監督則意味著緩刑人和緩刑監督官之間的個人關系。從消極的一面講，緩刑監督是運用法律權力防止緩刑人不明智地行使自由，因而是一種威權的、限制性和規訓的手段；但從積極的一面講，緩刑監督主要是涉及個別化的指導和幫助，因此具有教育性、治療性和康復性特征。緩刑“治療”也有許多種類，涵蓋宗教輔導（religious counselling）、自愿者幫助以及專業性社會服務工作（social case work）甚至心理治療。緩刑越來越被視為將現代的、科學的社會服務工作運用于禁閉場所之外的犯罪人。當然，緩刑治療并沒有教條的標準，但一般認為應涉及緩刑官與緩刑人的個人關系，并且以緩刑人的康復為目標。

以上四個要素，從適用對象、適用程序與方法、與刑罰的關系以及執行內容等四個方面對全世界的緩刑制度進行了提煉式、歸納性描述。盡管這四個要素是描述性的、實然性的，但實際上已經觸及了緩刑制度的本質特征、核心內容，因此，我們幾乎不用過多推理，就能夠大致總結出緩刑制度的法律特性來：從適用對象的角度來看，緩刑主要是針對罪犯的手段；從適用方法來看，緩刑是圍繞犯罪人個人特質為核心的篩選；從緩刑與刑罰的關系來看，緩刑是刑罰的替代物——因此它本身不是刑罰，而僅僅有“刑”之名；從執行內容來看，緩刑強調在緩刑官和其他人員的監督、幫助下，促使犯罪人實現自我康復進而達到預防犯罪的目的。簡單地說，緩刑就是刑罰替代物、罪犯康復機、社會安全閥。更重要的是，我國刑法的規定與此并無不同。

三、作為“第三支柱”的緩刑

從國際公認的緩刑要素、內容，我們可以發現緩刑的實質是：使用保安處分的方法來替代刑罰的執行以實現罪犯自我康復和保衛社會的目的。換句話說，緩刑是刑罰和保安處分的結合體。根據筆者有限的考察，之前也有學者從與刑罰、保安處分或“非刑罰措施”之間關系的角度來界定緩刑的性質、地位。如民國學者翁騰環先生明確將“受緩刑人”納入保安處分適用對象討論B12，不過他并未強調緩刑之刑罰屬性這一面。林山田教授盡管認為緩刑是刑罰、保安處分之外的“第三支柱”，但仍將緩刑視為“自由刑中的一個重要制度”B13，其論述頗多曖昧抵牾之處。

（一）緩刑是刑罰與保安處分的結合體

1.緩刑的刑罰屬性

（1）緩刑適用的前提是科處了刑罰。與保安處分不同，緩刑適用的對象自始至終都是罪犯。對于不構成犯罪的人，自然不能適用緩刑。對于構成犯罪但免予刑事處罰的人，同樣不能適用緩刑。有學者認為，可以免予刑事處罰的情形，一般也符合宣告緩刑的條件。B14這種觀點明顯混淆了刑法第三十七條的“犯罪情節輕微”與刑法第七十二條的“犯罪情節較輕”。

（2）緩刑保留了刑罰執行可能性。執行刑罰本身不是緩刑的內容，但刑罰執行的可能性就像達摩克利斯之劍始終懸掛在緩刑人頭上，對緩刑人的自我更新起到威懾和督促作用。這種執行可能性，也是緩刑不同于單純保安處分的顯著特點之一。

2.緩刑的保安處分屬性

緩刑雖然有“刑”之名，但其保安處分屬性更強。本文在最廣義上使用保安處分一詞B15，即以行為人人身危險性和外在環境因素為根據的，采用刑罰之外的教育性、矯治性等非懲罰性手段以達到社會防衛目的的處遇措施均視為保安處分。緩刑的保安處分性體現在以下方面：

（1）目的之保安性。從緩刑人的角度講，緩刑在于給他（她）一個機會，讓他（她）實現自我康復，更好更快地融入社會，成為自食其力的守法公民；從社會的角度講，緩刑在于通過更具適應性的積極或消極矯正手段，讓罪犯不會危害被害人和社區，預防其再次犯罪，進而實現保衛社會的目的。

（2）手段之保安性。緩刑強調緩刑官與緩刑人的私人關系，強調對他們的柔性關懷、幫助、引導，強調緩刑人的自我康復。這些手段與保安處分措施完全一致。

（3）程序之保安性。緩刑適用強調選擇，即將那些通過矯治能夠自我康復的人挑選出來。這個程序是圍繞行為人的特性展開的，著眼于其改善可能性以及再犯危險性。這和保安處分關注人身危險性的理念是完全一致的。只不過保安處分是關注所有（犯罪和未犯罪的）具有人身危險性的人，而緩刑關注的是人身危險性較小且構成犯罪的人。

（二）保安處分屬性是緩刑的內核

對緩刑是刑罰和保安處分結合體這個界定的最大疑問是：憑什么說這些方法是保安處分措施？就這個問題，可以從三個方面來回答：

首先，緩刑監督考察的方法屬于保安處分的核心措施。盡管保安處分措施多種多樣，而且有些還與刑罰相似，比如保安監禁B16，但每種制度畢竟有其核心措施。緩刑的執行內容一方面在于監督，一方面在于矯正，其內容與保安處分之保護觀察幾乎一致。而保護觀察在大陸法系國家屬于典型的保安處分措施。我國臺灣學者房傳鈺指出：“由各國緩刑制度之形態觀之，可以得見此一制度之于觀護處遇B17，不僅目的與作用相同，且此兩種制度與形態及執行方法上，亦有類似之特點。故論者常將此兩種制度，或合并論之，或等同視之，甚或即做一談者亦所在多有。B18”

其次，有立法例明確規定緩刑監督考察措施屬于保安處分措施。如我國臺灣地區刑法第十二章為“保安處分”，該章下之第92條規定了“保護管束”的保安處分措施，緊接著第93條規定，“受緩刑之宣告者……得于緩刑期間付保護管束。”日本學者也指出，緩刑、假釋中的保護觀察屬于保安處分措施。B19德國刑法典雖然沒有明確規定緩刑監督考察措施屬于保安處分，但從內容上看也是保安處分措施。特別是第56條C（3）規定，法院在征得被判決人同意的情況下可以指示其接受與侵害身體相聯系的治療或戒除癮癖的治療，或者收容于適當的教養院或者其他執行機構。B20而這兩類措施屬于德國刑法典中的保安處分措施。

最后，從詞源上講，緩刑監督考察措施也與保安處分具有“親緣性”。保安處分的德文為Sicherungsma

nahme，其英文直譯可以是protective measures，但在法律法學文獻里往往翻譯為 “Measures of Rehabilitation and Incapacitation”B21或“Rehabilitative Measures”B22。在英文法學著作里，Rehabilitation的含義比較廣泛，但緩刑肯定屬于Rehabilitative Measures之一。B23蘇明月博士更是明確指出，日語中的“保護觀察”一詞，是作為英語probation（緩刑）、surveillance（監視、監督）以及德語Schutzaufsicht（監督）等的翻譯語引進日本刑法理論的。B24而英語的probation又來源于拉丁文probare，意為證明、考驗，確實與“保護觀察”含義相近。

總之，從以上三個方面來看，緩刑的執行內容——在緩刑官或其他人的監督、幫助下，采用治療性手段實現犯罪人的自我康復，進而實現保衛社會的目標——與保安處分措施完全一致。也就是說，刑罰屬性主要是外殼，保安處分屬性才是內核。緩刑是對刑罰、保安處分揚長避短的結果：緩刑吸收了刑罰的威懾作用，避免了短期自由刑的無效以及監獄內的交叉感染。與此同時，緩刑吸收了保安處分在教育、治療、挽救越軌者方面的優勢，又避免了保安處分在適用對象、適用期限上的恣意性。

注釋：

①高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2014：282.

②高銘暄.刑法學原理（第3卷）[M].北京：中國人民大學出版社，1993：199.

③趙秉志.刑法總論[M].北京：中國人民大學出版社，2007：476.

④屈耀倫.我國緩刑制度的理論與實務[M].北京：中國政法大學出版社，2012：98.

⑤張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2016：613.

⑥佘博通.我國緩刑適用研究[D].吉林大學，2014：6.

⑦梁恒昌.緩刑制度之商榷[C].刁榮華.現代法學論文精選集[M].臺北：臺北漢苑出版社，1976：131.轉引自：左堅衛.緩刑制度的理論與實務[M].北京：中國人民公安大學出版社，2012：19.

⑧從國際視野來看，緩刑也不是“赦免”（Pardon）。See United Nations， Department of Social Affairs， Probation and Related Measures， New York， 1951：8.

⑨左堅衛.緩刑制度的理論與實務[M].北京：中國人民公安大學出版社，2012：23.

⑩屈耀倫.我國緩刑制度的理論與實務[M].北京：中國政法大學出版社，2012：113.

B11See United Nations， Department of Social Affairs， Probation and Related Measures， New York， 1951：4-7.

B12翁騰環.世界刑法保安處分比較學[M].北京：商務印書館，2014：331，344.

B13林山田.刑罰學[M].臺北：臺灣商務印書館，1983：207.

B14賴正直.細化緩刑適用條件的若干思考——《刑法修正案（八）》對緩刑適用條件的修改及其展開[J].時代法學，2011（5）：40.

B15關于不同語境下的保安處分定義，可參見：徐久生.保安處分新論[M].中國方正出版社，2006：6.我國學者趙冠男提出應區分“保安處分措施”與“具有保安處分性質的措施”。（趙冠男.德國保安處分制度研究[D].湖南師范大學，2011.）時延安教授則使用了“保安性措施”一詞，并將其界定為：法律規定的、針對具有實施嚴重危害社會行為的人員適用的、以限制人身自由和財產利益為內容的、具有預防功能的強制性措施。[時延安.保安處分的刑事法律化——論刑法典規定保安性措施的必要性及類型[J].中國人民大學學報，2013（2）：102.]本文雖然在最廣義上使用保安處分一詞，但與時延安教授的“保安性措施”仍有所不同，本文更加強調保安處分的非（弱）懲罰性、非（弱）剝奪性。

B16保安監禁在保安處分措施里也屬于邊緣手段，適用較少，廣受質疑，日漸式微.

B17保護觀察、觀護處遇、保護管束、保護監視等系同義詞.

B18房傳鈺.現代觀護制度之理論與實踐[M].臺北：臺灣三民書局，1977：131.轉引自：馮全.中國緩刑制度研究[D].中國政法大學，2009：9.

B19（日）大谷實.刑事政策學[M].黎宏譯，北京：法律出版社，2000：154.

B20德國刑法典[M]. 徐久生，莊敬華譯. 北京：中國方正出版社，2004：22.

B21Michael Bohlander.The German criminal code： a modern English translation[M].Bloomsbury Publishing， 2008：60.

B22我國臺灣地區刑法官方英譯[OL].http：//law.moj.gov.tw/Eng/LawClass/LawParaDeatil.aspx？Pcode=C0000001&LCNOS;=%20%2086%20%20%20&LCC;=2，[訪問日期：2017-03-01]。

B23See Robinson G， Crow I D.Offender rehabilitation： Theory， research and practice[M].Sage， 2009：1-14.

B24蘇明月.日本保護觀察制度的品格與功能[A].廈門大學法律評論第十四輯，廈門大學出版社，2007：175.

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[4]屈耀倫.我國緩刑制度的理論與實務[M].北京：中國政法大學出版社，2012：98，113.

[5]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2016：613.

[6]佘博通.我國緩刑適用研究[D].吉林大學，2014：6.

[7]梁恒昌.緩刑制度之商榷[C].刁榮華.現代法學論文精選集[M].臺北：臺北漢苑出版社1976：131.轉引自左堅衛.緩刑制度的理論與實務[M].北京：中國人民公安大學出版社，2012：19.

[8]從國際視野來看，緩刑也不是“赦免”（Pardon）。See United Nations， Department of Social Affairs， Probation and Related Measures， New York， 1951：8.

[9]左堅衛.緩刑制度的理論與實務[M].北京：中國人民公安大學出版社，2012：23.

[10]See United Nations， Department of Social Affairs， Probation and Related Measures， New York， 1951： 4-7.

責任編輯：于 蕾