從當(dāng)前法律法規(guī)看非法運(yùn)營

非法營運(yùn)的定義及特征

長期以來，非法營運(yùn)現(xiàn)象在全國各地普遍存在，非法營運(yùn)這個(gè)術(shù)語也長期見諸報(bào)端。但是究竟什么是非法營運(yùn)，到目前為止，尚無令人信服的定義。百度百科對(duì)其定義為：非法營運(yùn)是指沒有依法取得營運(yùn)權(quán)而實(shí)施了營運(yùn)行為。即未按規(guī)定領(lǐng)取有關(guān)主管部門核發(fā)的營運(yùn)證件和超越核定范圍進(jìn)行經(jīng)營。國內(nèi)部分實(shí)務(wù)界人士將其定義為：未取得道路運(yùn)輸經(jīng)營許可，以營利為目的，連續(xù)、反復(fù)、有償?shù)貫樯鐣?huì)公眾提供道路旅客運(yùn)輸或貨物運(yùn)輸服務(wù)的商行為。國內(nèi)部分理論界人士從特征入手給予歸納，即第一要以營利為目的，綜合各種情況予以判斷，營運(yùn)者有無正當(dāng)職業(yè)與合法收入等，如僅僅一次非法載客就被查獲難以認(rèn)定為以營利為目的；其次是未取得道路運(yùn)輸經(jīng)營許可，擅自從事道路運(yùn)輸經(jīng)營，而從事道路運(yùn)輸經(jīng)營的基本特征是面向市場，運(yùn)營對(duì)象為不特定公眾。

事實(shí)上非法營運(yùn)作為俗稱，較少的出現(xiàn)在官方法律、法規(guī)、規(guī)章、文件中，對(duì)其定義似乎沒有必要，但是基于該術(shù)語在日常生活及報(bào)道中出現(xiàn)的頻次，顯然有定義及解釋的必要。我們認(rèn)為：非法營運(yùn)就是指未取得道路運(yùn)輸經(jīng)營（旅客運(yùn)輸經(jīng)營和貨物運(yùn)輸經(jīng)營）許可，擅自從事道路運(yùn)輸經(jīng)營（下文的非法營運(yùn)即基于此定義）。

需要說明的是，首先此處道路運(yùn)輸經(jīng)營不能包括出租車客運(yùn)、城市公共汽車客運(yùn)；其次未取得旅客運(yùn)輸經(jīng)營許可不能細(xì)分為班線經(jīng)營許可和其他道路旅客運(yùn)輸經(jīng)營；第三超越許可事項(xiàng)從事道路客運(yùn)經(jīng)營不應(yīng)該界定為此處的非法營運(yùn)；第四非法營運(yùn)還應(yīng)該滿足以下特征：面向不特定公眾、具有商業(yè)性質(zhì)。

那么該定義要面臨回答以下問題：非法從事出租車客運(yùn)、從事城市公共汽車客運(yùn)為什么不能定義為非法營運(yùn)？班線客運(yùn)為什么不能單獨(dú)設(shè)立行政許可？超越許可事項(xiàng)為什么不是非法營運(yùn)？商業(yè)性質(zhì)如何定義？

出租車客運(yùn)、城市公共汽車客運(yùn)為什么不能納入法律意義上非法營運(yùn)，目前，道路運(yùn)輸經(jīng)營最高位階的法律為《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》，該條例第二條第二款明確對(duì)道路運(yùn)輸經(jīng)營給出定義：道路運(yùn)輸經(jīng)營包括道路旅客運(yùn)輸經(jīng)營和道路貨物運(yùn)輸經(jīng)營。同時(shí)該條例第八十一條還明確：出租車客運(yùn)和城市公共汽車客運(yùn)的管理辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。盡管部分地方法規(guī)（如）已經(jīng)將出租汽車、城市公共汽車納入道路運(yùn)輸經(jīng)營，從務(wù)實(shí)上講該分類較為科學(xué)，有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。但是從法律上講該種行為有欠妥當(dāng)，畢竟《重慶市道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》第一條開宗明義的說依據(jù)《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》，制定本條例，似有擴(kuò)大解釋，違反上位法之嫌。

為什么說班線客運(yùn)不能是獨(dú)立許可，超越許可不是非法營運(yùn)？行政許可法第十六條第四款明確規(guī)定：根據(jù)法規(guī)、規(guī)章對(duì)實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對(duì)行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。盡管交通運(yùn)輸部《道路旅客運(yùn)輸及客運(yùn)站管理規(guī)定》第七十九條第一款第二項(xiàng)將班線許可獨(dú)立法律責(zé)任，同時(shí)目前全國各地運(yùn)輸管理局也大都依據(jù)此項(xiàng)將班線客運(yùn)獨(dú)立許可。但是我們認(rèn)為這并不能代表班線客運(yùn)許可是一項(xiàng)獨(dú)立于道路旅客運(yùn)輸經(jīng)營的許可?；蛟S該項(xiàng)法責(zé)僅僅表明班線運(yùn)輸經(jīng)營是道路旅客運(yùn)輸中最為重要的一項(xiàng)，可以有單獨(dú)的法律責(zé)任，并不代表班線運(yùn)輸是脫離道路旅客運(yùn)輸?shù)囊豁?xiàng)獨(dú)立許可。在此利用規(guī)章設(shè)立班線客運(yùn)許可是與《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》相沖突的，是明確違反行政許可法的。因此該劃分既沒有上位法的支撐，也與立法法、行政許可法相沖突。既然班線客運(yùn)許可不是獨(dú)立于道路旅客運(yùn)輸?shù)脑S可，那么超越許可事項(xiàng)當(dāng)然不能劃歸非法營運(yùn)。部分理論界及實(shí)務(wù)界的人士還認(rèn)為非法營運(yùn)的表現(xiàn)形式還包括使用失效、偽造、變?cè)臁⒈蛔N等無效的道路客運(yùn)許可證件從事道路客運(yùn)經(jīng)營的，事實(shí)上該種表現(xiàn)形式的實(shí)質(zhì)還是未取得經(jīng)營許可。

關(guān)于商業(yè)性質(zhì)的定義問題，目前在理論界實(shí)務(wù)界對(duì)此頗多微詞，認(rèn)為既然是經(jīng)營，當(dāng)然需要連續(xù)，反復(fù)、有償?shù)膶?shí)施該種行為，行為第一次或者僅有證據(jù)不能表明當(dāng)事人多次從事了該行為就不構(gòu)成非法營運(yùn)（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院陸偉明副教授亦持有此種觀點(diǎn)）。我們認(rèn)為商業(yè)性質(zhì)應(yīng)當(dāng)滿足營利的主觀目的，意圖反復(fù)實(shí)施該種行為。需要指出的是并不是行為人偶爾實(shí)施一次就不能構(gòu)成非法營運(yùn)。這需要借助于刑法上常業(yè)犯和營業(yè)犯予以把握，通俗的說就是行為人實(shí)施該種單次營利行為且有證據(jù)表明該行為不是偶發(fā)的，不可復(fù)制的，就可以構(gòu)成非法營運(yùn)。這與國內(nèi)目前的理論研究有一些出入，最大的區(qū)別在于該種行為是否有可復(fù)制性，并且主觀上是否有重復(fù)該種行為的意圖。盡管該主觀意圖在實(shí)踐中很難把握，但是做到主客觀相統(tǒng)一也是行政執(zhí)法的一個(gè)發(fā)展方向。

侵犯班線客運(yùn)、包車客運(yùn)、旅游客運(yùn)的正常營運(yùn)秩序的為非法營運(yùn)

非法營運(yùn)及類非法營運(yùn)的常見表型形式

根據(jù)本文定義，我們常見非法營運(yùn)主要是指未取得道路旅客運(yùn)輸（含班車、包車、旅游客車）經(jīng)營許可，擅自從事道路旅客運(yùn)輸經(jīng)營及未取得道路貨物運(yùn)輸經(jīng)營許可，擅自從事道路貨物運(yùn)輸經(jīng)營。那么類非法營運(yùn)表現(xiàn)形式還應(yīng)該包括未取得出租汽車（含巡游出租汽車和網(wǎng)約預(yù)約出租汽車）經(jīng)營許可，擅自從事出租汽車經(jīng)營許可及未取得公共汽車經(jīng)營許可，擅自從事公共汽車經(jīng)營。甚至利用摩托車、拖拉機(jī)、人力車等等非法載客應(yīng)該在此范圍之列。

那么他們區(qū)別究竟在哪里，目前大體上有如下幾種分類方式：

1.侵犯客體論主要以當(dāng)事人的行為侵犯的客體作為三者的區(qū)分對(duì)象，即侵犯班線客運(yùn)、包車客運(yùn)、旅游客運(yùn)的正常營運(yùn)秩序的為非法營運(yùn)。侵犯出租汽車營運(yùn)秩序的即為未取得出租車經(jīng)營許可，擅自從事出租車經(jīng)營許可。同理侵犯公車汽車經(jīng)營秩序即為未取得公共汽車經(jīng)營許可，擅自從事公共汽車經(jīng)營。當(dāng)然摩托車、拖拉機(jī)、人力車等非法載客也應(yīng)該按照侵犯經(jīng)營秩序進(jìn)行分類。顯然后三類屬于類非法營運(yùn)。

2.表現(xiàn)形式論主要是以當(dāng)事人的表現(xiàn)形式來對(duì)違法行為進(jìn)行分類，如噴涂巡游出租車外觀從事非法營運(yùn)、從事出租汽車經(jīng)營、從事公共汽車經(jīng)營都劃分為未取得出租車經(jīng)營許可，擅自從事出租車經(jīng)營許可。從事長途跨區(qū)域運(yùn)輸即為非法營運(yùn)等。在區(qū)域內(nèi)利用出租車以外類型的客車從事定線客運(yùn)即為未取得公共汽車經(jīng)營許可，擅自從事公共汽車經(jīng)營。該分類主要關(guān)注當(dāng)事人行為的表現(xiàn)形式，至于侵犯客體在所不論。

3.法律擬制論該分類通過地方立法的形式將非法營運(yùn)、未取得出租汽車經(jīng)營許可擅自從事出租車經(jīng)營、未取得公共汽車經(jīng)營許可擅自從事公共汽車經(jīng)營三類違法行為擬制為非法客運(yùn)，如《上海市查處車輛非法客運(yùn)若干規(guī)定》、《重慶市道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》。該分類通過法規(guī)將上述三類違法行為統(tǒng)稱為非法客運(yùn)或者非法營運(yùn)。

上述三類分類都一定的科學(xué)性，現(xiàn)實(shí)操作性也很強(qiáng)，對(duì)當(dāng)?shù)氐膱?zhí)法監(jiān)管起到了不可替代的作用。但是三類分類也存在各自的缺陷，如侵犯客體論中部分地方法規(guī)是允許出租車從事跨區(qū)域營運(yùn)的，那么當(dāng)事人利用轎車從事跨區(qū)域的未取得許可的客運(yùn)，到底是侵犯了正常的出租車營運(yùn)秩序還是道路旅客運(yùn)輸營運(yùn)秩序？表現(xiàn)形式論中執(zhí)法機(jī)關(guān)隨意性太大，加之交通領(lǐng)域法律法規(guī)融貫度不高（如非法營運(yùn)最低罰款限度為30000元，而未取得出租車經(jīng)營許可，擅自從事出租車經(jīng)營、未取得公共汽車客運(yùn)經(jīng)營許可，擅自從事公共汽車客運(yùn)經(jīng)營《重慶市道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》最低罰款分別為5000元，10000元），這就很容易造成隨意解讀法律，甚至帶來權(quán)利尋租和執(zhí)法微腐敗；法律擬制論似乎又有與上位法沖突之嫌。既然是依照《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》制定的地方法規(guī)、地方規(guī)章，那么是否能夠?qū)π姓ㄒ?guī)進(jìn)行突破值得探討。

上圖：摩托車、拖拉機(jī)、人力車等非法載客也應(yīng)該按照侵犯經(jīng)營秩序進(jìn)行分類

下圖：通過嚴(yán)查客運(yùn)車輛、旅游包車，打擊非法營運(yùn)及客運(yùn)包車違法違規(guī)經(jīng)營行為

當(dāng)然通過比較三種分類，筆者更傾向于侵犯客體論，行為（違法行為）侵犯了什么客體當(dāng)然就應(yīng)該按照對(duì)應(yīng)相應(yīng)的違法行為，這符合法理學(xué)的基本原理，也有利于行政違法行為深入研究發(fā)展，同時(shí)也有利于執(zhí)法部門的準(zhǔn)確定性。但是實(shí)踐中出租車的營運(yùn)市場和班線客運(yùn)、包車客運(yùn)、旅游客運(yùn)市場有交叉重疊的部分，部分地方政府還有這樣那樣的政策，如城區(qū)類不允許班線、包車、旅游客運(yùn)，跨區(qū)域不允許公共汽車涉足。這確實(shí)不利于我們現(xiàn)實(shí)進(jìn)行分類，但是從理論上研究道路旅客運(yùn)輸經(jīng)營與出租汽車車經(jīng)營、公共汽車客運(yùn)經(jīng)營還是必要的。當(dāng)然可喜的是如《重慶市道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》在附則中道路運(yùn)輸經(jīng)營、公共汽車客運(yùn)、出租汽車客運(yùn)進(jìn)行了定義(詳細(xì)參照《重慶市道路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》第九十條)，該定義及吸收了客體論、也參考表現(xiàn)形式論中合理部分，不得不說這是該法規(guī)的一個(gè)亮點(diǎn)，也為我們深入研究道路運(yùn)輸法律法規(guī)開了一個(gè)好頭。

公共交通未覆蓋地域的非法營運(yùn)排除

當(dāng)然這個(gè)標(biāo)題表述不一定科學(xué)，基于上文侵犯客體論的基礎(chǔ)，我們想探討公共交通尚未覆蓋的地域是否存在非法營運(yùn)及其他類非法營運(yùn)。既然違法行為產(chǎn)生的原因是行為侵犯相應(yīng)客體，那么非法營運(yùn)及類非法營運(yùn)產(chǎn)生原因當(dāng)然是侵犯相應(yīng)的客運(yùn)市場。由于我們國家地域廣闊，發(fā)展較為不平衡、不充分。廣大偏僻的農(nóng)村，尚未有任何公共交通覆蓋，這種情況下是否還存在非法營運(yùn)及類非法營運(yùn)？

當(dāng)事人張三從甲村到鎮(zhèn)上趕集，該村既無合法公共汽車到集鎮(zhèn)，也沒有合法出租車、班線客車。此時(shí)同村的李四正好開車經(jīng)過，經(jīng)商議李四同意張三以十元的價(jià)格搭乘車輛去集鎮(zhèn)，該種情況李四的行為是夠構(gòu)成非法營運(yùn)及類非法營運(yùn)？

我們認(rèn)為，該種情況下是不存在非法營運(yùn)的?？陀^上講當(dāng)事人存在未取得道路旅客運(yùn)輸經(jīng)營許可，擅自從事道路旅客運(yùn)輸?shù)男袨?。但是是否只要滿足客觀表現(xiàn)形式就構(gòu)成違法啦？我們認(rèn)為答案是否定的，該種情況需要借助于刑法四要件構(gòu)成理論予以研究，即從主觀方面、客觀方面、主體、客體予以解答。很顯然該種情況沒有侵犯任何客體，該種違法行為顯然不能成立的。同時(shí)西方有一句法律諺語，法律不能強(qiáng)人所難，在此種情況，我們不能苛求當(dāng)事人找到合法的車輛來滿足自己乘車需求。從另一方面講，每個(gè)公民都有向往美好生活的權(quán)利，都有享受社會(huì)發(fā)展、分享改革開放成果的權(quán)利。在公共交通覆蓋的領(lǐng)域，公民有搭乘車輛減少路途勞累享受現(xiàn)代物質(zhì)文明的權(quán)利，同樣在廣大的農(nóng)村公民也有搭乘車輛減少路途勞累享受現(xiàn)代物質(zhì)文明的權(quán)利。這是憲法關(guān)于平等權(quán)的具體表現(xiàn)形式。目前，一些基層地方政府以安全生產(chǎn)的名義大力打擊該種搭乘行為。甚至部分基層政府以該種名義罰款斂財(cái)。我們認(rèn)為，這是不符合相關(guān)法律規(guī)定，也與我們依法治國、依法行政相背離。

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由于歷史上種種原因，道路旅客運(yùn)輸、出租汽車客運(yùn)分屬不同部委指導(dǎo)，立法時(shí)未將出租汽車客運(yùn)、公共汽車運(yùn)輸納入《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》，致使道路旅客運(yùn)輸不含出租汽車客運(yùn)及公共汽車客運(yùn)。這與客觀實(shí)際和常識(shí)認(rèn)知有一定的偏離，也造成了法律事實(shí)和客觀事實(shí)不統(tǒng)一，嚴(yán)重制約了交通領(lǐng)域法學(xué)理論研究，也對(duì)基層執(zhí)實(shí)踐造成了較大的困惑。

非法營運(yùn)的法律完善

由于歷史上種種原因，道路旅客運(yùn)輸、出租汽車客運(yùn)分屬不同部委指導(dǎo)，立法時(shí)未將出租汽車客運(yùn)、公共汽車運(yùn)輸納入《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》，致使道路旅客運(yùn)輸不含出租汽車客運(yùn)及公共汽車客運(yùn)。這與客觀實(shí)際和常識(shí)認(rèn)知有一定的偏離，也造成了法律事實(shí)和客觀事實(shí)不統(tǒng)一，嚴(yán)重制約了交通領(lǐng)域法學(xué)理論研究，也對(duì)基層執(zhí)實(shí)踐造成了較大的困惑。目前，部分地方法規(guī)探索將出租汽車客運(yùn)、公共汽車客運(yùn)納入到道路旅客運(yùn)輸中來，這種方式在實(shí)踐中具有科學(xué)性的一面，也與客觀現(xiàn)實(shí)相統(tǒng)一，但是正如前文所說，從法律上還有一些障礙。

第一，是否可以通過修訂或部分修訂《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》予以完善，是一件亟需解決的事情。

第二，道路旅客運(yùn)輸許可是否可以分為一般道路旅客運(yùn)輸許可和班線客運(yùn)許可？如果客觀需要，在法律上如何完善也是值得深入研究的。據(jù)了解，2017年3月底，浙江省臺(tái)州市運(yùn)管局有條件地對(duì)符合條件班車客運(yùn)企業(yè)的客車試行“一車兩牌”（班車客運(yùn)標(biāo)志牌和旅游包車牌），允許班車客運(yùn)車輛經(jīng)營范圍增加旅游包車客運(yùn)業(yè)務(wù)，并頒發(fā)首批《行政許可決定書》。是否可以探索實(shí)施一次客運(yùn)許可，全域通行，充分激發(fā)市場活力，發(fā)揮市場在資源配置中的主體作用，沖破行政壁壘，破除現(xiàn)有利益格局，讓改革惠及廣大人民群眾，這是值得當(dāng)代交通人深入探討的事。

第三，在公共交通尚未覆蓋的地域，是否可以有條件的允許公民間的有償搭載行為。如何從法律法規(guī)予以明確？我們知道刑法上的強(qiáng)奸罪是很嚴(yán)重犯罪行為，在全世界范圍內(nèi)都一般予以嚴(yán)格打擊，但是正如我國刑法（含配套司法解釋）那樣，也分不同情況予以了全方位考慮，區(qū)別對(duì)待（如已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微，未造成嚴(yán)重后果，不認(rèn)為是犯罪）。較之強(qiáng)奸，非法營運(yùn)的社會(huì)危害顯然要低很多。那么公共交通未覆蓋的地域是否可以在立法上予以區(qū)別對(duì)待？如何在保證安全的情況下，允許公民間有償搭載？我們認(rèn)為在立法上在增補(bǔ)公共交通未覆蓋的地域，在保證安全的情況，公民間偶爾的有償搭載行為，不以非法營運(yùn)論處是較為合適的。

第四，道路旅客運(yùn)輸中商業(yè)性究竟該如何定義，偶爾從事還是職業(yè)經(jīng)營亟需予以規(guī)范。我們認(rèn)為在《中華人民共和國道路運(yùn)輸條例》或者其有效解釋中對(duì)道路旅客運(yùn)輸中商業(yè)性質(zhì)予以定義是有必要的?；谀壳暗睦碚摷翱陀^實(shí)際需要，我們認(rèn)為商業(yè)性質(zhì)的特征就是指主觀上具有營利目的，意圖反復(fù)實(shí)施該種行為活動(dòng)。