混同與厘定：刑事瑕疵證據(jù)“治愈”模式新探

王瑞劍

[摘要]刑事瑕疵證據(jù)作為證據(jù)的一種特殊表現(xiàn)形式，具有重要的探討價值。縱觀現(xiàn)有的理論探討，大多未區(qū)分瑕疵證據(jù)的內(nèi)部差異，產(chǎn)生了制度的混同狀態(tài)，具體表現(xiàn)在“治愈”對象的混同、“治愈”手段的混同以及“治愈”方式的混同。刑事瑕疵證據(jù)內(nèi)部具有兩個維度，分別為證據(jù)收集階段的瑕疵與證據(jù)使用階段的瑕疵。以此為視角，從“治愈”對象的厘定、“治愈”手段的明晰以及“治愈”方式的區(qū)分三個方面入手，得以探尋“治愈”瑕疵證據(jù)的新路徑。

[關(guān)鍵詞]刑事瑕疵證據(jù) 制度混同 瑕疵類型 真實性 合法性

[中圖分類]D915.3 ? [文獻標(biāo)識碼]A ? ?[文章編號]1009-4245（2018）01-0042-06

DOI：10.19499/j.cnki.45-1267/c.2018.01.010

一、問題的提出

證據(jù)的合法性，是從程序法的角度對證據(jù)的收集和取得過程提出的要求，其主要涉及的是違法取得的證據(jù)能否容許采納作為裁判依據(jù)的問題。 [1 ]以此為標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)刑事證據(jù)理論將證據(jù)分為合法證據(jù)與非法證據(jù)。然而，經(jīng)過長期的理論與實踐檢驗，這種一分為二的劃分形式雖有助于對非法證據(jù)的關(guān)注，卻忽視了不合法證據(jù)中的其余部分，并不周延。為了應(yīng)對這一問題，兩高三部于2010年6月13日聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《死刑證據(jù)規(guī)定》），首次在規(guī)范層面上提出“瑕疵證據(jù)”的概念。該規(guī)定第9條、第14條、第21條界定了瑕疵證據(jù)的概念，并根據(jù)證據(jù)的不同類型列舉了可能存在的瑕疵情形及“治愈”方式。瑕疵證據(jù)的提出，緩解了原有“二分法”所帶來的理論與實踐的緊張局面，并實現(xiàn)了從證據(jù)合法性角度對證據(jù)類型的“三分法”，即“合法證據(jù)”、“瑕疵證據(jù)”與“非法證據(jù)”。 [2 ]2012年12月20日，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》），重申了《死刑證據(jù)規(guī)定》中所做的制度安排，再次肯定了瑕疵證據(jù)的制度意義。

瑕疵證據(jù)制度甫出，便引發(fā)了學(xué)界的廣泛關(guān)注，理論界與實務(wù)界對其中的諸多命題展開了熱烈的討論。所謂“瑕疵證據(jù)”，實際上是指那些在收集過程中存在輕微違反法律程序情形的證據(jù)。 [3 ]相比于非法證據(jù)，“瑕疵證據(jù)”僅違反了刑事訴訟中的技術(shù)性程序規(guī)范，并未損害被追訴人的重大權(quán)益與證據(jù)的真實性。 [4 ]基于瑕疵證據(jù)違法的輕微性與實體真實的緊迫性，瑕疵證據(jù)往往具有補正之必要與合理解釋之可能。根據(jù)傳統(tǒng)刑事訴訟理論，程序的補正與合理解釋又被稱為違法訴訟行為的“治愈”。 [5 ]因此，相對于證據(jù)排除規(guī)則對如何有效排除非法證據(jù)的注目，瑕疵證據(jù)規(guī)則更關(guān)注如何有效地“治愈”瑕疵證據(jù)。然而，縱觀現(xiàn)有針對“治愈”瑕疵證據(jù)的探討，其往往局限于就制度談制度的理論范式，未關(guān)注瑕疵證據(jù)本身的特征。由此產(chǎn)生的混亂局面不僅導(dǎo)致其在實踐中的適用多生誤區(qū)，也令理論的探討不得要領(lǐng)。有鑒于此，如何對現(xiàn)有的混亂狀態(tài)進行厘定，又如何結(jié)合瑕疵證據(jù)的內(nèi)在特征探索恰當(dāng)?shù)摹爸斡蹦Ｊ剑闶潜疚乃鉀Q的問題。

二、視角之選擇：瑕疵證據(jù)的兩個維度

如何有效“治愈”瑕疵證據(jù)是瑕疵證據(jù)補正規(guī)則的重要理論課題，對其探討不僅需要結(jié)合現(xiàn)有的“治愈”手段，還需要與瑕疵證據(jù)的本體屬性相聯(lián)系。《高法解釋》第72條第2款規(guī)定：“物證、書證的收集程序、方式有下列瑕疵，經(jīng)補正或者作出合理解釋的，可以采用。”從規(guī)范層面來看，“補正”與“合理解釋”是治愈瑕疵證據(jù)的主要手段，自不待言。但如何認(rèn)識這兩種“治愈”手段以及如何將其運用于瑕疵證據(jù)，卻并非不言自明的問題。

（一）原有視角的混同狀態(tài)

我國有關(guān)瑕疵證據(jù)問題的研究，雖總體尚處于起步階段，但對于瑕疵證據(jù)的“治愈”問題已頗有研究。“治愈”是針對瑕疵證據(jù)的補正，其不僅需要對補正手段進行認(rèn)識，還需要對瑕疵證據(jù)本身進行研究。目前來看，學(xué)者們對瑕疵證據(jù)“治愈”的認(rèn)識見仁見智，但總體而言在某些問題上仍處于混同狀態(tài)。

具體而言，針對瑕疵證據(jù)“治愈”問題的認(rèn)識，主要有以下幾種觀點。陳瑞華教授認(rèn)為，程序補正有兩種方式，一是進行必要的補正;二是進行合理的解釋或說明。前者主要包含對證據(jù)筆錄進行必要的修正與重新實施特定的偵查行為;后者包含對于已經(jīng)進行的程序補正情況進行必要的說明;以及對于那些實在無法補充和糾正的瑕疵證據(jù)做出一定的解釋。 [6 ]萬毅教授則認(rèn)為，“補正”是指對瑕疵證據(jù)進行補充、糾正，也就是對瑕疵證據(jù)的“缺陷”進行某種有針對性的“修補”，以“挽救”該證據(jù)。“合理解釋”，即通過對證據(jù)產(chǎn)生瑕疵的原因進行分析、闡釋，排除其為非法取得或不真實的可能。 [7 ]這兩項觀點頗具代表性，從規(guī)范層面對“治愈”手段進行了準(zhǔn)確的解讀。然而，在此需要提出的問題卻是，“治愈”所針對的對象是什么，“瑕疵”是否有其不同的類型差異，針對不同的對象是否有手段上的差別？很顯然，上述兩種觀點雖然都對“治愈”手段進行了較為準(zhǔn)確的闡釋，但卻對所指向的“治愈”對象避而不談：前者僅就“治愈”手段進行了界定，后者也以“缺陷”為統(tǒng)稱而一筆帶過。有學(xué)者認(rèn)識到了這一問題，認(rèn)為瑕疵證據(jù)的補正是指對證據(jù)的瑕疵部分重新制作或完善，使其成為符合證據(jù)屬性的證據(jù);而合理解釋則是指舉證方對證據(jù)收集程序或證據(jù)形式的瑕疵據(jù)實、依法做出說明，使證據(jù)符合法定要件具備證據(jù)資格。 [8 ]這一觀點雖然對“瑕疵”的不同部分進行了區(qū)分，但實際上其作的區(qū)分并不準(zhǔn)確、存在交叉，仍未擺脫原有的混同狀態(tài)。換言之，以“瑕疵”作為缺陷的統(tǒng)稱過于宏觀，泛化瑕疵證據(jù)內(nèi)部的差異，進而影響探討“治愈”手段的價值。

綜合來看，目前的理論探討將視角局限于對“治愈”手段本身的闡釋，不僅未對瑕疵證據(jù)的內(nèi)部差異——“治愈”對象進行區(qū)分，也未對兩者之間的聯(lián)系——“治愈”方式進行觀察。如此一來，在忽略了“治愈”對象與方式的情況下，單純對“治愈”手段的探討也難免流于形式，在法解釋論上難以發(fā)揮太大的作用。

（二）瑕疵證據(jù)的兩個維度

就瑕疵證據(jù)的“治愈”問題而言，“治愈”對象是“本”，“治愈”手段是末，而“治愈”方式則為聯(lián)通本末之間的主要媒介。現(xiàn)有理論探討忽略“治愈”對象的重要性而主要以手段為中心，頗有些本末倒置的嫌疑。據(jù)此，要探討“治愈”問題，首先需要厘清原有的混亂狀態(tài)，從“治愈”問題之“本”——對象的角度入手。從《死刑證據(jù)規(guī)則》及《高法解釋》來看，兩者針對不同的證據(jù)類型規(guī)定了可能存在的“瑕疵”，這些“瑕疵”是實踐中可能出現(xiàn)的主要類型。遵循著“先歸納后演繹” [9 ]的基本邏輯，從細(xì)微的規(guī)則中抽象出不同的“主線”有助于對不同類型“瑕疵”的認(rèn)識。

證據(jù)的收集程序、方式?jīng)Q定著證據(jù)形式上的合法性以及證據(jù)本身的真實性 [10 ]，“瑕疵證據(jù)”的產(chǎn)生也來源于偵查人員在證據(jù)收集程序、方式中產(chǎn)生的技術(shù)性錯誤。以物證、書證的瑕疵為例，物證的復(fù)制品，書證的復(fù)制件沒有制作人關(guān)于制作過程和原物、原件存放地點的說明的，經(jīng)補正或者做出合理解釋的，可以采用①。在這一規(guī)則中，因警察違法而產(chǎn)生的錯誤并未對權(quán)利產(chǎn)生嚴(yán)重侵害，而主要是令證據(jù)的真實性受到了質(zhì)疑。再看證人證言，詢問筆錄沒有記錄告知證人有關(guān)作證的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任的②，也是證據(jù)“瑕疵”的一種情形。相比于上一種“瑕疵”，這一類型的瑕疵并不會影響證人證言的真實性，而主要是關(guān)注于詢問行為的違法與權(quán)利的侵犯。

“所有的法律思維都是類型思維”， [11 ]突出規(guī)范之間的主要特征，并用不同類型加以區(qū)分，是運用類型思維的重要方法。上述兩類規(guī)范代表了兩種典型類型：一是“瑕疵”僅及于證據(jù)收集階段的合法性問題，與證據(jù)本身的真實性無涉;二是“瑕疵”不僅來源于證據(jù)收集階段的違法行為，還進而影響了證據(jù)本身的真實性。對于前者，可以“無害瑕疵”進行概括;對于后者，則可稱之為“有害瑕疵”。瑕疵證據(jù)的首要特征在于證據(jù)收集階段之瑕疵，這一特征直接導(dǎo)致證據(jù)本身合法性的瑕疵，并進而產(chǎn)生證據(jù)真實性的模糊，成為證據(jù)使用階段的瑕疵。因此，所謂的瑕疵證據(jù)由兩個維度組成，其一是證據(jù)收集階段的瑕疵，其二是證據(jù)使用階段的瑕疵。前者直接影響證據(jù)之合法性，后者則關(guān)涉證據(jù)之真實性。

三、制度之混同：瑕疵證據(jù)“治愈”之困境

瑕疵證據(jù)內(nèi)部的不同維度不僅決定不同“治愈”對象之間的實質(zhì)差異，還相應(yīng)地影響“治愈”手段與“治愈”方式的判斷。由于現(xiàn)有理論未對此做出區(qū)分，瑕疵證據(jù)的“治愈”問題處于一定的混同狀態(tài)，直接對理論的解釋力產(chǎn)生影響。具體而言，“治愈”之困境主要體現(xiàn)于如下三種混同狀態(tài)。

（一）“治愈”對象的混同

“治愈”對象是“治愈”手段與方式作用的主要目標(biāo)，其重要性毋庸置疑，但其復(fù)雜性卻時常為人所忽視。將制度的運行規(guī)律概念化，雖能保證富有效率的理論交流 [12 ]，但在無形中卻掩蓋了概念內(nèi)部的許多差異。同理，用“瑕疵”這一概念化的表述雖能概括所需“治愈”的一切對象，但其解釋力卻有待考察。換言之，“治愈”針對的對象是瑕疵證據(jù)之中的“瑕疵”，但何為“瑕疵”，其表現(xiàn)形式為何仍值得深究。

根據(jù)《高法解釋》有關(guān)規(guī)定，“瑕疵”主要是指收集程序、方式存在一定的技術(shù)性錯誤。有代表性的觀點認(rèn)為，其具體表現(xiàn)形式為證據(jù)筆錄或是存在記錄上的錯誤，或是遺漏了重要內(nèi)容，或是缺少有關(guān)人員的簽名或蓋章，或是存在“技術(shù)手續(xù)上的違規(guī)”。 [13 ]從法解釋學(xué)的角度來看，這一歸納較為全面，囊括了規(guī)范中的主要類型。但進一步分析，卻會發(fā)現(xiàn)所謂的類型區(qū)分只不過是局限于“瑕疵”本身所做的分析，一則未擺脫規(guī)范層面的文本束縛，二則難以與相應(yīng)的“治愈”手段相對應(yīng)。換言之，目前對“治愈”對象所做的區(qū)分仍局限于“就制度談制度”、邏輯自洽的層面，但卻未置于整個“治愈”理論體系下進行思考。由此產(chǎn)生的結(jié)果便是，似乎所有的“瑕疵”都可以用同一種“治愈”方式——補正與合理解釋加以應(yīng)對。但是，若能產(chǎn)生這樣一種“以不變應(yīng)萬變”的效果，那么這一類型的劃分又有多大的價值呢？事實上，現(xiàn)有的理論探討也確實少有根據(jù)不同的瑕疵情形而采用不同的“治愈”手段與方式。因此，目前來看，“治愈”對象內(nèi)部的差異仍舊處于混同狀態(tài)，亟待上述不同維度視角的觀察。

（二）“治愈”手段的混同

補正與合理解釋是瑕疵證據(jù)“治愈”中的主要手段，從文義上看，兩者涇渭分明，但在理論探討與實踐操作中卻時常處于混同狀態(tài)。一般認(rèn)為，補正是指公訴方對“瑕疵證據(jù)”做出的補充與糾正的行為，而合理解釋則是指對證據(jù)產(chǎn)生瑕疵的原因進行闡釋，排除其為非法取得的可能。 [14 ]很顯然，兩種“治愈”手段不僅有著內(nèi)容上的差別，還有著不同的針對性與運用上的先后次序。

從理論上看，要正確區(qū)分兩種不同的“治愈”手段，首先必須明確需要“治愈”的瑕疵證據(jù)中所存在的是哪一種意義上的“瑕疵”。 [15 ]換言之，只有在正確區(qū)分所要“治愈”的對象的不同之后，才能相應(yīng)地對不同的“治愈”手段做出區(qū)分。然而，由于目前“治愈”對象的混同，“治愈”手段也往往處于混同狀態(tài)：不僅對不同的“治愈”手段不加區(qū)分，還相互混用、掩蓋個中差異。另一方面，理論上的混同也體現(xiàn)于實踐之中，實踐中的“治愈”手段較為單一，一般不區(qū)分何種瑕疵而主要適用合理解釋的“治愈”手段。有學(xué)者對三個基層法院進行調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，控方對瑕疵證據(jù)的補救方式主要采用《情況說明》進行解釋，占56%，所有經(jīng)過補救的證據(jù)均被采用，不存在“補正不能”的情況。 [16 ]由此可見，不論是控方對合理解釋的慣用化，還是法院審查的形式化，都表明“治愈”手段的混同與單一化。

在“治愈”手段混同的情況下，難以實現(xiàn)瑕疵證據(jù)補正規(guī)則的制度目的。一方面，控方慣用“治愈”要求較低、程度較弱的合理解釋，很難起到有效的制約違法的效果。另一方面，在我國刑事訴訟法與證據(jù)法本身不完善，法律執(zhí)行機制相對薄弱的情況下，“治愈”手段的混同使補正規(guī)則的執(zhí)行效力被進一步消解， [17 ]異化為“補正的不排除規(guī)則”。

（三）“治愈”方式的混同

“治愈”方式是聯(lián)結(jié)“治愈”對象與“治愈”手段的理論范疇，其概括了“治愈”手段如何運用于瑕疵證據(jù)的一系列過程。在“治愈”問題中，僅對“治愈”對象與手段的探討尚不足夠，還需要考究如何將手段運用于對象以達到“治愈”的效果。目前來看，由于“治愈”對象與手段兩者均處于混同狀態(tài)，“治愈”方式也并無存在之空間。由此，針對不同的瑕疵，法院并不加以區(qū)分而一概要求或不要求控方進行補正或合理解釋，而控方在缺少制約的情況下也濫用權(quán)力，一概用“合理解釋”草草了事。有從事實務(wù)工作的同志介紹說，只有當(dāng)某個瑕疵證據(jù)在定案時可能影響案件事實認(rèn)定時，法官才會要求控方進行補救。 [18 ]這一“治愈”方式直接反映了實踐中以結(jié)果為導(dǎo)向的判斷標(biāo)準(zhǔn)，間接體現(xiàn)了“治愈”方式的混同狀態(tài)。實際上，不同“治愈”方式的價值體現(xiàn)在針對不同的瑕疵情況以采用針對性的手段進行“治愈”。而由于缺少針對性、精細(xì)化的“治愈”，不僅造成“治愈”方式的單一化，也令本應(yīng)具備的“治愈”效果落空。

四、混同之厘定：瑕疵證據(jù)“治愈”的新路徑

如上所述，處于混同狀態(tài)下的瑕疵證據(jù)“治愈”不僅會產(chǎn)生理論上的困境，也難以保證其應(yīng)有的實踐價值。對此，只有抽絲剝繭、正本清源，從對象、手段及方式三個核心命題入手，方可厘定現(xiàn)有之混同狀態(tài)。從理論研究的角度來看，問題的有效解決時常取決于視角的恰當(dāng)選擇。因此，針對原有的混同狀態(tài)，需要結(jié)合前述瑕疵證據(jù)的兩個維度加以思考。

（一）“治愈”對象的厘定

“治愈”對象是瑕疵證據(jù)“治愈”的出發(fā)點，因此厘定的首要目標(biāo)便是“治愈”對象。正如前文所述，瑕疵證據(jù)包含兩個維度，其一是證據(jù)收集階段的瑕疵，其二是證據(jù)使用階段的瑕疵。前者主要體現(xiàn)于收集程序、方式存在的技術(shù)性錯誤，后者則體現(xiàn)于證據(jù)本身的客觀真實性問題。相應(yīng)的，“治愈”對象也蘊含其中，由這兩個維度組成。縱觀瑕疵證據(jù)的整個歷程，首先，在證據(jù)收集階段，要形成證據(jù)上的瑕疵，其首要特征便是收集程序、方式上的錯誤。其次，在證據(jù)使用階段，程序上瑕疵不僅會導(dǎo)致對證據(jù)合法性的質(zhì)疑，還往往會附帶產(chǎn)生證據(jù)上的不真實。這種不真實并非無足輕重，在中國刑事訴訟的語境下，基于對實體真實的追求，能否證明證據(jù)的真實性往往被視為是否成功“治愈”的象征。因此，證據(jù)本身真實性雖然并非形成瑕疵的必要條件，但卻是衡量“治愈”成功與否的必要條件。當(dāng)然，由于某些瑕疵并不會影響證據(jù)的真實性，因此，對證據(jù)本身真實性的“治愈”并非必然存在。

由此看來，基于瑕疵證據(jù)可能影響的兩個階段，“治愈”對象也呈現(xiàn)不同的樣態(tài)。將這兩個維度轉(zhuǎn)化至瑕疵證據(jù)“治愈”的語境下，“治愈”對象的兩種形式表現(xiàn)為：其一，證據(jù)收集階段的瑕疵行為;其二，證據(jù)收集階段的瑕疵行為與證據(jù)本身的真實性。

（二）“治愈”手段的明晰

《死刑證據(jù)規(guī)則》與《高法解釋》均確立了法院要求辦案人員進行程序補正的制度，并為此設(shè)置了兩種程序補正的方式：一是進行補正;二是進行合理解釋。兩種措施雖同歸于瑕疵證據(jù)的“治愈”手段，但在內(nèi)容與特征上均有所差異，需要加以厘定。所謂補正，是指訴訟行為的方式不完備時，在訴訟行為開始之后對不足部分進行補充。 [19 ]補正措施主要通過后續(xù)行為的積極彌補，從而消除瑕疵原因，是積極、直接的“治愈”手段。具體到實踐中，則可能有兩種表現(xiàn)形式：一是對不完備的證據(jù)筆錄進行必要的修正，二是重新實施先前訴訟行為。而所謂合理解釋，則是指對原來的程序瑕疵或程序補正情況做出一定的合理解釋。相比于補正措施，合理解釋并未“直面”證據(jù)瑕疵，而是采取了一種消極、間接的“治愈”手段。具體到實踐中，各式各樣的“情況說明”便是其典型例證。

兩種“治愈”手段各具特點、各有側(cè)重，不可混為一談。實踐中，“治愈”手段的單一化、混同化之所以大行其道，雖有基于實踐理性的無奈之選擇， [20 ]但也在于理論上的混亂不清。因此，針對可能存在的不同“治愈”對象，需要對應(yīng)不同的“治愈”手段。相對而言，補正措施要求較高，“治愈”力度更大，而合理解釋較為簡單，“治愈”力度也較弱。從“治愈”對象來看，補正措施適合于彌補證據(jù)收集階段的瑕疵行為，而合理解釋則主要針對證據(jù)的真實性問題。從運用順位上來看，補正措施為優(yōu)位，只有彌補瑕疵不具有可操作性時才能選擇后者，而“合理解釋”則一般是窮盡“補正”手段之后的次要選擇。 [21 ]

（三）“治愈”方式的區(qū)分

“治愈”方式著眼于如何將“治愈”手段運用于“治愈”對象，對此需要首先扭轉(zhuǎn)實踐中以結(jié)果為導(dǎo)向的“治愈”理念，重視程序的獨立價值。總體而言，瑕疵矯正有除去瑕疵與忽視瑕疵兩種方式， [22 ]針對不同的情況需要采取不同的策略。如上所述，有待“治愈”的對象主要有二，其一是“無害瑕疵”，即僅具有證據(jù)收集階段的瑕疵行為;其二是“有害瑕疵”，即具備證據(jù)收集階段的瑕疵行為與證據(jù)本身的真實性瑕疵。

其一，針對“無害瑕疵”。在僅具有程序性瑕疵的情況下，應(yīng)當(dāng)首先考慮補正的“治愈”手段。一般而言，針對實物證據(jù)，狹義的補正如補充簽名等即可“治愈”，①而對于言詞證據(jù)，尤其是證人證言，在狹義補正已無意義的情況下，可以通過證人出庭的形式彌補瑕疵。而在補正已無可能的情況下，方可采取合理解釋的方式。合理解釋并非僅是“情況說明”的出具，還需要相應(yīng)的證據(jù)予以佐證。就程序性事實的證明，無須達到確信程度，只要法院在心證上認(rèn)為“很有可能”或“大致相信”便已足夠。 [23 ]

其二，針對“有害瑕疵”。在程序性瑕疵與實體性瑕疵兼?zhèn)涞那闆r下，情況則較為復(fù)雜。首先，同樣應(yīng)當(dāng)首選補正的“治愈”手段，同時還需輔之以對“未產(chǎn)生虛假證據(jù)”的合理解釋。若控方雖然成功補正，但無法對瑕疵未導(dǎo)致虛假證據(jù)做出充分解釋，則仍舊不能采納該證據(jù)。 [24 ]其次，在補正已無可能的情況下，可采取合理解釋的方式，但此時的合理解釋的主要內(nèi)容是針對證據(jù)本身真實性的證明。相對于程序性事實，對證據(jù)本身真實性的證明更傾向于嚴(yán)格證明， [25 ]控方需要對相應(yīng)解釋提出佐證，并由法官進行專門的調(diào)查程序，只有達到內(nèi)心確信的心證程度方可采納。

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責(zé)任編輯：梁衛(wèi)軍