同性婚姻合法化的思考

摘 要 隨著現代社會對性的解放，同性戀再次成為被討論的話題。伴隨著各國對同性婚姻合法化的呼吁，同性戀者的身份也將得到社會的認可，同性戀者對于婚姻的訴求也終將實現。中國的同性戀群體在逐步增多的同時意味著不能夠置之不理，是時候對此類邊緣群體采取對策，給予這部分人穩定的婚姻關系。

關鍵詞 同性戀 同性婚姻 合法化

作者簡介：方琴，江蘇師范大學法學院，本科生。

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.233

一、同性戀的產生淵源

自進入20世紀以來，同性戀這個帶著各種“顏色”的詞進入視野。對同性戀更為廣義的表述稱之為“雞奸”，用“雞奸”代指同性戀實為不妥，“雞奸”還包括替代性性行為和強迫性行為，而同性戀是指男或女對其同性產生性反應，被同性所吸引并對自己身份的一種認可，由此可窺，同性戀在本質上與替代性性行為和強迫性性行為大相徑庭。對于在部隊或監獄以及之類閉塞的場所，男女比例的嚴重失調而誘發的或者說是不得已選擇與同性進行性交，這樣一種性行為稱之為替代性性行為，其本人還是異性戀者，只是將“性行為”當成“快活”的載體，以滿足自己對性愛的渴望。所謂的強迫性性行為是以各種手段和方式強迫同性與自己進行性交以達到快感，更多的是存有報復或羞辱對方的心態。

早在古希臘時期，成年男性會與少年發生性關系，人們希望用同性愛人組成軍隊，柏拉圖的《會飲篇》中說：“讓一個城邦或一支軍隊完全由情人和愛人組成，就會治理的再好不過，人人都會互相爭著避免做丑惡的事，努力做光榮的事。這些人如果并肩作戰，只要很小的一支隊伍就可以征服全人類了。” 可見，古希臘人對同性性愛的開放包容態度。當然不可否認的是古希臘所說的這樣一種或所贊同的不過是來自對男性的崇拜，少年因對成年男子的敬仰與之發生性行為，其實依舊帶有迷信的色彩。同樣，古埃及、古印度以及拉丁美洲的瑪雅人均把男性之間的性行為當成神圣之事。不難發現，最初的“同性戀”絕大多數僅指男對男，這其實與社會形態密不可分，當時的社會還是以男性征戰沙場為主，由此，男性的精液也成為神圣之物，隨之而來的是觀念的改變，即一少年與成年男子發生性行為后會成長為更加健康的男孩。波斯納的《性與理性》中談到：“越是可以令人信服地把同性戀性態說成是一種生物決定的條件，就如同鐮狀細胞性貧血癥或男子天生大膽一樣，就越沒有理由讓同性戀性態受到那些旨在保護兒童不受同性戀誘惑的限制。然而，如果同性戀性態只是生活方式的一種邪惡選擇，就應盡可能堅決地予以打擊。” 其觀點認為同性戀性態只能以一種方式存在——自身完全本能的使然對同性產生性反應和性欲望，而不是在一種生活環境下擇取的生活方式。

起初，同性之間發生性關系被認為是“罪孽”，即要接受法律的制裁，隨著社會的更迭，同性戀又被認為是精神病，引起醫學界研究的潮流，與之相伴的是心理學界對同性戀的關注，認為這是心理疾病，總之，同性戀被置于極為窘迫的境地，這也讓許多同性戀者隱藏自己的性傾向，不敢在“陽光”下生活。直到近現代社會，同性戀不再是一種疾病，而是另外一種“性傾向”也有越來越多的人開始認可同性戀。誠然，同性戀尚且不能和宗教直接對峙，也不能迫使固化的思維發生逆轉。在中國，盡管少了宗教勢力的阻礙，同性戀也很難得到社會一致認可，因為仍有不少人認為同性戀是一種病態心理。

二、同性婚姻合法化的依據

（一）從自由權視角

“自由是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的、原生的、與生俱來的權利”，康德如是說。 法律所做的不是限制自由，而是最大化保障自由。我國《婚姻法》賦予異性結婚的權利與自由，但剝奪了同性伴侶結婚的權利。每個人都有選擇自己婚姻生活方式的自由，同性群體自然也該享有與自己所愛之人組建家庭的自由。

西方國家認為同性結婚嚴重沖擊宗教信仰，其實宗教與同性之間能不能結為伴侶并不具有因果聯系。人生而自由，不該因為“性傾向”而遭受非議。同性戀者基于自由對其身份的認可產生了訴求，期望通過和摯愛攜手走入婚姻殿堂。不論是社會抑或是法律都不能強迫同性戀者與異性結婚并愛上異性，他們有選擇性生活的自由。博登海默說過：“整個法律和正義的哲學就是以自由觀念為核心而建構起來的”。 筆者以為，同性結為伴侶并未損害國家、社會、他人的利益，因此法律也不應當加以禁止。而基于同性雙方自愿選擇的伴侶生活，在受各界人士譴責和爭論的同時，法律更要站出來去捍衛這部分群體的自由與權利。

（二）從道德倫理視角

同性婚姻合法化之所以舉步維艱的一個很重要的原因是公眾覺得同性戀是違反道德的，是有叛人倫常理的。長久以來，作為傳統婚姻都是一夫一妻的形式，社會對同性的性愛持鄙夷態度，人們認為男女之間特有的身體構造能夠讓性行為更加快樂，而同性之間做愛就覺得惡心，同時也不能傳宗接代。異性之間組建家庭的終極目的是養育下一代，而同性之間并不能孕育新生命，同性結婚顯得更為荒唐。

當然，法律的制定需要有道德輔佐，但不可能完全與道德相適應，即便是某些不道德行為也不能通過法律來約束，例如見死不救，我們會從道德方面對其進行各種言語攻擊，但卻不能以法律來限制。進一步講，道德底線不是一成不變的，古時一夫多妻是常態，放置現代，一夫多妻反而是不符合道德的，同時還可能入罪。以道德倫理來綁架同性婚姻站不住腳，同性戀者并無不正常，它是客觀存在的現象。

（三）從憲法的平等權視角

憲法以追求人人平等為目標，平等的重要性不容小覷。美國的《獨立宣言》、法國的《人權宣言》中皆對平等權加以詮釋。在給異性戀者婚姻保護的同時，同性戀群體亦和獲得與之相同的對待，與異性戀者平起平坐。

我國給予少數民族特殊待遇正是基于平等權，對待特殊群體不僅不能歧視，還要尊重保護他們。同性戀者作為社會的“少部分”，理所應當也該有平等的地位。對于平等可這樣理解，凡相同者同等對待，不同者區別對待。差別對待不是對平等權的背離，而恰恰是出于保護少部分人利益而采取的方式方法。

三、域外同性婚姻的立法模式

（一）法國——民事契約模式

1999年，法國在贊同與反對同性結婚的博弈中找到了一個平衡點，通過了《民事互助契約法》，并且法國民法典也進行了補充與修改。同性之間可以建立合同關系，居住在一起，其中任何一方也可因此種結合享受到社會福利，諸如保險、救濟金、補助金等。民事契約模式是婚姻模式和伴侶模式之間的立法模式，是激進與保守之間的折中。在給同性之間共同生活提供法律保護的同時，卻未賦予同性戀者法律上的身份。 但此種模式的確在很大程度上穩定了社會關系，有利于同性之間組建家庭，便于解決日后的生活糾紛。此種模式在不違背法國傳統婚姻的情況下，通過較為中性的方式給予同性戀者除身份外，與異性戀者同樣的權利。

（二）英國——同性伴侶模式

英國制定的《同性伴侶關系法》創設出一種新的模式——賦予同性之間以特殊的伴侶身份。英國的“伴侶模式”并不以“婚姻”的方式來確定同性戀者的結合，而是將同性伴侶關系法單列為一部法律的方式來調整同性之間的“結合”關系的立法模式。 《同性伴侶關系法》在名稱上不同于《婚姻法》，但同性之間結婚所享有的權利和承擔的義務與《婚姻法》中相差無幾。這部法案是專門針對同性戀群體而制定的，極大地保護了同性伴侶關系的利益。英國之所以專門立法，正是因為同性婚姻合法化在英國的歷程并不通暢，在夾縫中另辟蹊徑尋找的一種立法模式。

（三）荷蘭——同性婚姻模式

荷蘭人對于婚姻呈寬松態度，認為婚姻并不一定是白頭偕老的必經階段，因此促成了荷蘭作為世界上率先將同性婚姻合法化的國家。與前述英國的“伴侶模式”有所不同，荷蘭是直接將同性婚姻歸于與異性婚姻同等地位下，并未專門立法。此種模式才可稱之為真正的同性婚姻，它將同性婚姻視為與異性婚姻并無差別的語境中，實現了對同性戀者身份的認可。《荷蘭民法典》規定，婚姻是不同性別或同性別的兩個人締結的契約關系。明確同性婚姻受到法律保護。與“同性伴侶”相區別的重要一點是，同性伴侶關系任何一方享有任意解除權，而荷蘭的同性婚姻模式規定了登記制度，即婚姻關系不可隨意解除，有利于社會公眾對同性戀者身份的認可。

當然，要想我國在短時間內就修改法律，將同性婚姻合法化立即實現尚且不可能。法律的移植雖是必需，但同時也要注重法律的“本土化”。不能僅滿足于以西方的倫理框架、概念、范疇和命題來研究中國，因為這樣弄不好只會把中國人的經驗裝進西方的概念體系中，從而把中國問題研究變成一種文化殖民的工具。我們應當注意在研究中國的現實的基礎上，總結中國人的經驗，認真嚴格地貢獻出中國的法學知識。 中國的同性婚姻立法道路依舊遙遠，但筆者以為，同性婚姻得到法律的保護只是時間問題。結合外國的立法模式，筆者對我國同性婚姻的立法提出以下幾點意見：

1. 以同居關系共同生活。中國目前出現了大量非法同居的人，不光光是同性之間，還有異性。正是由于現代人觀念的改變，才會有與傳統婚姻模式相沖突的新情形，筆者以為可以將同性戀者同居歸入到法律軌道中，似乎更有利于實踐操作，一方面防止艾滋病的傳播，另一方面也對這段不穩定的關系予以法律上的庇護。

2.伴侶等記制。李霞教授在其著作《論同性婚姻合法化》中提出，我國可參照英國的同性伴侶等記，既可以避免對傳統婚姻模式的挑戰，也可以保護同性戀群體的合法權益，有同性婚姻之實，卻沒有名分，類似于“曲線救國”。

3.對我國婚姻法進行修改。李銀河教授提出了兩種方案：“一是修改婚姻法中的個別字句，以‘配偶代替婚姻法中的‘夫妻概念，從而使婚姻法包含同性婚姻的內容；另一個方案是制定專門的同性婚姻法案。” 此觀點相較來講少許激進，但方案暫時中國實現不了。如果一步跨越，可能會起反作用，引發一系列社會矛盾，反而不利于保護同性戀者。筆者只是以為，次方案雖然超前，但可以把它作為大目標，作為宏觀的框架，在國家對公眾積極引導下讓公眾真正改變對同性婚姻的看法。

四、結語

同性戀者并不是病態，其和同性戀者是愛情之下的不同“性傾向”。我國與世界接軌的同時，勢必也要面臨同性婚姻合法化的問題。中國沒有來自宗教的壓力，加上我國早期也有同性戀的現象，這些是我國同性婚姻立法的理論基礎。在某種程度上，中國國的同性戀群體取得的“寬容”是同性戀者主動妥協并以對傳統文化作為隱藏本性來換取的。

注釋：

呂晴.美國同性婚姻合法化的歷史之維.華東師范大學研究生學位論文.2016.

[美]波斯納著.蘇力譯.性與理性.中國政法大學出版社.2002.394.

[德]康德著.沈叔平譯.法的形而上學原理.商務印書館.1991.50.

[美]博登海默著.鄧正來譯.法理學：法律哲學與法律方法.中國政法大學出版社.1999.279.

道力格艷.中國同性結合合法化研究.內蒙古大學碩士學位論文.2017.

梁瑋.同性婚姻的合法化初探.北京林業大學碩士學位論文.2012.

蘇力.法治及其本土資源.北京大學出版社.2015.230.

張偉偉.同性婚姻合法化研究.新疆大學碩士研究生學位論文.2012.

李銀河.中國同性婚姻提案草案.http：//blog.sina.com.cn/u/473d53360100009.