海峽兩岸投資爭議解決機制的構建與優化

摘 要 伴隨著中國經濟的迅猛發展和區域經濟一體化進程的推進，海峽兩岸投資爭議不斷增加。海峽兩岸投資爭議解決既要從根本上推動兩岸交流與合作，又要對爭議解決機制整合和持續探索。本文通過分析海峽兩岸投資爭議的性質與類型、海峽兩岸投資爭議產生的原因，指出海峽兩岸投資爭議解決機制現狀和存在的問題，針對海峽兩岸投資爭議解決機制的構建與優化提出建議。

關鍵詞 海峽兩岸 雙向投資 投資爭議 構建 優化

作者簡介：肖梅，貴州交通職業技術學院管理工程系教師，研究方向：法學。

中圖分類號：D618 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.171

伴隨著中國經濟的迅猛發展和區域經濟一體化進程的推進，我國大陸地區和臺灣地區間經貿往來不斷增加，海峽兩岸間雙向投資、產業合作、文教交流等合作深度日益加強，與此同時作為兩岸經貿關系重要組成部分的雙向投資及其引發的投資爭議也不斷增加，如何在ECFA框架下構建和優化海峽兩岸投資爭議解決保障機制，是協同海峽兩岸投資監管與投資權益，統籌兩岸公共利益和經濟社會發展的重要途徑。

一、海峽兩岸投資爭議概述

（一）海峽兩岸投資爭議的性質與類型

海峽兩岸投資爭議即在海峽兩岸直接私人投資活動過程中所產生的、與投資活動密切相關的各種爭議的總稱，包括海峽兩岸私人投資者同接受投資的東道地政府、企業或第三方之間由于直接投資中各種事項產生分歧而發生的爭議。海峽兩岸投資爭議的性質和最大特點在于該爭議是一個主權國家內部不同法域和經濟體之間的投資爭議，也是WTO與ECFA框架下兩個單獨關稅區間的投資爭議，其在兩岸民商事領域的司法合作屬于“區際司法協助”。

盡管海峽兩岸投資爭議并不屬于國際投資爭議，但由于兩岸政治關系的特殊性而使得投資爭議具有多元化特點。具體來說，海峽兩岸投資爭議包括“臺資”或“陸資”與“投資地”平等主體間私人直接投資爭議、“臺資”或“陸資”與“投資地”主管機構間管理性投資爭端、兩岸政府因適用或解釋WTO與ECFA框架下雙邊、次區域、區域及多邊投資協定而產生的投資爭端。

（二）海峽兩岸投資爭議產生的原因

除兩岸特殊的政治關系和法律制度差異，以及海峽兩岸地方政府的治理風格、政策變動、不確定性法律裁量等構成的高風險投資環境外，海峽兩岸雙向投資自2009年后才算正式開始，加之海峽兩岸在投資方面都還存在開放和保守的局面，海峽兩岸投資爭議加劇產生。對大陸地區而言，為了盡量吸引臺商投資，其在開放投資的同時對投資政策的設定缺乏具體規定和實質內容；對臺灣地區而言，其在海峽兩岸投資方面長期對大陸地區來臺投資采取限制性政策，投資設限過多，并在與其他國家或地區的雙向投資上給予不對等待遇。這種基于我國大陸地區和臺灣地區政治經濟發展不平衡差異而導致的意識形態差異和利益要求，使得海峽兩岸投資爭議的解決和執行在當前經濟全球化帶來的技術革命、金融改革以及跨地區經營的社會政治經濟背景下急待完善和改革，以尋求能同時滿足海峽兩岸共同利益要求的兩岸投資爭議解決機制。

二、海峽兩岸投資爭議解決機制現狀和存在的問題

（一）海峽兩岸投資爭議解決機制現狀

就投資爭議解決本身而言，由于爭議涉及到了投資者、投資東道地、投資者所屬地三方權益主體，因此在爭議的解決上需要考慮多方面的內容，譬如解決爭議可供選擇的方式有哪些、應當采用何種爭議解決方法、適用哪一地的法律、私人投資者有無訴權、投資東道地是否可以主張政策公共利益豁免、爭議解決結果應該如何承認和執行等等問題，海峽兩岸投資爭議也不例外。目前海峽兩岸投資爭議解決的現狀是：就大陸地區方面來說，通過專門立法的形式加強對海峽兩岸投資的保護，不斷擴大投資爭議解決范圍，爭議解決方式也從單一仲裁擴展為包含協商、調解、仲裁與訴訟等方式在內的多元化糾紛解決機制；就臺灣地區方面來說，其有關海峽兩岸投資的主要規范性文件僅就“陸資”入臺相關問題作了規定，在海峽兩岸投資爭議解決方面的立法一片空白。海峽兩岸投資爭議在兩岸民商事領域的司法合作屬于“區際司法協助”，2010年《海峽兩岸經濟合作框架協定》（即ECFA）、2012年《海峽兩岸投資保障和促進協議》（簡稱《兩岸投資協議》）的簽署在爭議解決采用投資所在地的仲裁、和解、司法、行政等救濟措施外，引入了第三方仲裁制度，海峽兩岸投資爭議解決開始邁入雙邊法制進程。

（二）海峽兩岸投資爭議解決機制存在的問題

盡管海峽兩岸為了實現和促進相互經貿往來、雙向投資、產業合作、文教交流等做了很多努力，但是其作為重要內容的兩岸經貿合作引發的投資爭議仍然日漸廣泛化和頻繁化，甚至其海峽兩岸投資爭議的性質和內容呈現出了更多樣化、豐富化、復雜化、中小型化扥特點；加之海峽兩岸投資爭議屬于一個國家內部不同法域和經濟體之間的“家務事”，國家上也缺乏有效可供參考的范本。目前海峽兩岸對相互間投資爭議的解決雖然仍在進行相應的法律實踐，但是其在海峽兩岸投資爭議解決過程中體現出的漸進性、磨合性、復雜性、不予配合性等問題日漸增多，在海峽兩岸民商事領域的“區際司法協助”這一司法合作方式在海峽兩岸投資爭議解決上無法發揮實質作用。

另外，2010年《海峽兩岸經濟合作框架協定》（即ECFA）、2012年《海峽兩岸投資保障和促進協議》（簡稱《兩岸投資協議》）涉及的爭議解決模式更適用于海峽兩岸投資補償爭議，其設立的兩岸投資爭議解決機構屬于獨立機構，其解決海峽兩岸投資爭議的方式是協商與調解，但是該機制在爭端解決方式、內容及解決機構的關系上不明晰，投資爭議的法律法規與具體解決方式不詳，包括調解、仲裁和訴訟等在內的多元化的資糾紛解決機制在實質上尚未真正建立和完善，爭議解決過于含混化和原則化，海峽兩岸投資爭議解決機制有待繼續構建和優化。

三、海峽兩岸投資爭議解決機制的構建與優化

根據投資爭議客體、性質、類型的不同，國際上形成了不同的爭議糾紛解決機制，譬如平等主體間的民商事仲裁方式、外國投資者與東道國政府間的解決投資爭端國際中心（ ICSID） 模式、適用于締約國之間投資爭議的外交協商、WTO爭端解決機制及其他方式，通俗的說，解決投資爭議的手段，可以是包括調停、斡旋、外交保護等在內的政治手段（非法律手段），也可以是包括司法訴訟和仲裁程序在內的法律手段；可以通過與投資雙方有關的各國內法律和程序解決，也可以通過與投資雙方有關國際法律（包括雙邊、次區域、區域以及多邊投資協定等）和程序解決?；诤{兩岸投資爭議的特點，海峽兩岸投資爭議的解決要根據海峽兩岸投資爭議的性質與類型進行，海峽兩岸投資爭議解決機制的構建和優化要從海峽兩岸私人間投資爭議解決、海峽兩岸私人投資者與兩岸官方投資爭議解決、海峽兩岸官方投資爭議解決三方面著手，在明確海峽兩岸投資爭議解決途徑的同時，還應包括海峽兩岸投資爭議裁決的承認和執行。

（一）建立海峽兩岸投資爭議解決協調機制

就海峽兩岸投資爭議解決而言，要在ECFA框架下通過協商明確責任主體，建章立制，建立行政為主導的海峽兩岸投資爭議解決協調機制，有效整合各方資源，強調海峽兩岸投資爭議的手段和過程，通過協調處理機制，在協調處理方案合理、當事人滿意、執行過程善意等的前提下，輔助以調解與行政救濟或司法程序選擇適用的“岔路口條款”，推進爭議預防和仲裁之外的替代性糾紛解決機制（ADR），實現替代性糾紛解決方式的轉型適用。需要考慮的是：海峽兩岸投資爭議解決協調機制在運轉時如何明確運轉規則，并且該爭議解決協調機制如何在公平善意原則下既不違反法律基本原則及海峽兩岸公共政策，又能夠同時維護海峽兩岸私人投資者、接受投資的東道地政府、企業或第三方的合法權益和利益。

另外由于海峽兩岸投資爭議不一定完全屬于平等主體間的民商事爭端，作為來自不同法域和經濟實體的糾紛方，海峽兩岸投資爭端性質識別在主觀上具有混合性的特點，其爭端解決在兩岸投資爭議解決協調機制下仍然要面對管轄權的確定、法律適用、裁判的相互認可與執行等帶有“涉外”（這里是指一個國家的不同地區）特點，因此海峽兩岸面對兩岸投資爭議的基本立場應該是“先經濟后政治、先易后難和循序漸進”，這也就表示著在海峽兩岸投資爭議解決的協調磋商中應盡量減低“泛政治化”判斷，更為重要的是要營造穩定安全、信賴度高的海峽兩岸投資環境，明確權利保護法律概念，進一步完善兩岸民商事司法合作機制，在海峽兩岸各內部制度中實現投資爭議解決協調機制的銜接，確保海峽兩岸投資爭議解決協調機制具有可執行性。

（二）優化海峽兩岸投資爭議解決第三方仲裁機制

海峽兩岸特殊的政治關系和法律制度以及經貿往來現實表明：純粹的政治或法律途徑在ECFA框架下解決海峽兩岸投資爭議均不可行。在海峽兩岸投資爭議解決時要避開政治上的過多考慮，在ICSID模式下解決該爭議又要避開WTO及其他有利益沖突的各種爭議解決方式和途徑，因此引入并優化海峽兩岸投資爭議解決第三方仲裁機制就顯得更為可行，比如香港城市大學顧敏康教授建議的將香港仲裁機構作為海峽兩岸投資爭議解決第三方仲裁機制就是最佳模式，也符合在“大中華圈”關門自行解決投資爭議的中國傳統思想。問題在于不是所有的法律制度都能有效保證只要仲裁庭遵守程序平等和公平正義基本原則，仲裁庭就有按照裁量權和觀點進行仲裁的自由，這也就意味著：是否仲裁庭要受制于仲裁地的違反主流道德和價值觀的法律？仲裁庭是否要為滿足于那些力圖通過避免某些不友好來實現當事人利益的仲裁意愿？或者考慮到仲裁的普遍性允許選擇到任何第三方進行仲裁？更為重要的是，即使引入和優化了海峽兩岸投資爭議解決第三方仲裁機制仍然需要解決仲裁裁決的承認與執行問題，這一涉及民商事領域的司法合作和“區際司法協助” 如何實現仍然有待繼續商榷。

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