歐盟《遺傳資源獲取與惠益分享條例》對我國立法的啟示

摘 要 歐洲國家聯盟（以下簡稱歐盟）作為《生物多樣性公約關于獲取遺傳資源和公正公平地分享其利用所產生惠益的名古屋議定書》（以下簡稱《名古屋議定書》）的締約方，就其具體內容和實施措施通過了《遺傳資源獲取和惠益分享條例》（以下簡稱《歐盟ABS條例》），其有益的立法經驗和內容對我國在2016年加入議定書后如何落實議定書的內容，協調國內法律具有啟示意義。

關鍵詞 《名古屋議定書》 《歐盟ABS條例》 立法啟示

作者簡介：楊敏，四川大學法學院，碩士研究生，研究方向：環境與資源保護法學。

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.126

一、《歐盟ABS條例》 的具體內容

歐盟作為遺傳資源和生物多樣性較為豐富的地區，秉持著貿易和雙贏的觀點，致力于遺傳資源產品的研究和利用。 2011年6月23日，歐盟簽署了《名古屋議定書》。由于當時歐盟并沒有直接調整ABS的綜合性法律，與ABS直接相關的政策和法律也是寥寥無幾。根據議定書的要求，為了有效地履行國際義務，同時應對議定書可能帶來的經濟影響，歐盟于2014年4月16日通過了511/2014號法令，即《歐盟ABS條例》，該條例對各成員國普遍適用，同時優先于其國內關于ABS的相關規定 。由于該條例沒有完整的規定ABS的每個方面，因此各成員國需要根據自己的實際情況，通過國內立法進行補充和細化。但從整體上看，《歐盟ABS條例》使《名古屋議定書》在歐盟層面上實現其目標成為可能，條例規定的具體措施保證了歐盟與其他締約國之間按照議定書的規定公平公正地獲取遺傳資源和惠益分享。2014年5月16日，歐盟正式批準了《名古屋議定書》。

（一）用戶義務（Obligations of users）

在第4章用戶義務中，條例規定了用戶在獲取和利用遺傳資源時應盡職調查（exercise due diligence），根據條例第4章第1條：用戶應進行盡職調查，以確定根據適用的獲取和惠益分享立法或監管要求，獲取與其利用的遺傳資源相關的遺傳資源和傳統知識，并且相互同意的利益得到公正和公平分享條款，根據任何適用的立法或監管要求。從條文可以看出，盡職調查的目的主要在于弄清遺傳資源的合法性。同時，條例從3個方面就遺傳資源后期的轉讓做出了規定，分別是：

1.一般情況下用戶應尋求、保存和轉讓給后來用戶的相關信息和證書。

2.就獲得糧食和農業植物遺傳資源（PGRFA）的用戶，該條約規定，只要該用戶已決定其管理和控制的糧食和農業植物遺傳資源，且不屬于“國際條約”附件一關于糧食和農業植物遺傳資源（ITPGRFA），也將受制于“糧食和農業植物遺傳資源國際條約”規定的目的的標準材料轉讓協議的條款和條件，就視為進行了盡職調查。

3.聯盟內部收藏登記冊中所收集的藏品中獲取遺傳資源的用戶，也視為進行了盡職調查。

（二）收藏登記冊（Register of collections）

歐盟就遺傳資源的獲取保護的信息處理，規定了收藏登記冊條款，該條款規定：委員會（The Commission）應在聯盟（“登記冊”）內建立并保持一份收藏品登記冊。委員會應確保登記冊是基于因特網（internet-based）的，并且用戶可以方便地獲取。登記冊應包括確定為符合第3款所列標準的遺傳資源收集品或部分收集品的參考資料。該條款就遺傳資源的信息，獲取與利用，用戶信息，通過互聯網的形式登記在冊，這樣有助于用戶通過相關網站了解關于遺傳資源和傳統知識的相關參考資料，便于后期的轉讓和追溯遺傳資源的來源地，同時有助于整個遺傳資源獲取與利用的統一管理。體現了議定書中方便利用者利用遺傳資源的原則。歐盟收藏登記冊制度對于改善我國遺傳資源缺乏統一管理的現狀具有很大的啟示作用，我國普遍存在大量的遺傳資源被無償或低價地進行商業開發，或者因為改善地區貧窮而被大量浪費或破壞的情況，建立遺傳資源和生物基因數據庫，不僅將有力地打擊這種“生物海盜”現象 ，同時有利于改善當地貧窮的經濟狀況，惠益當地居民。

（三）當局和聯絡點（Competent authorities and focal point）

《歐盟ABS條例》中規定每個成員國應指定一個或多個主管當局負責本條例的適用。成員國應在本條例生效之日，將其主管當局的姓名和地址通知委員會。成員國應當對主管當局的姓名或地址做出任何更改，不得無故拖延地通知委員會。委員會應公布（包括通過互聯網）成員國主管當局的名單，保持名單是最新的。同時，委員會應指定一個關于獲取和惠益分享問題的協調中心（focal point），負責就本條例所涉事項與公約秘書處聯絡。該條款對應了《名古屋議定書》中第13條的規定，在討論遵約機制中，資源披露和設立檢查點一直是發展中國家和發達國家爭論的焦點，以至于《名古屋議定書》中弱化了檢查點的設置，在該條款中，也可以看出歐盟對于檢查點的態度，條例第6條僅規定了當局和聯絡點，而當局擁有監測用戶的權利也只是一種被動檢查。

（四）最佳做法（Best practices）

如何認定最佳做法，根據條例有2種方式：

1.用戶或其他利益相關方的協會可以向委員會提交一份申請（application），要求由它們制定和監督的程序，工具或機制相結合，根據本規則的要求確認為最佳做法。申請應有證據和信息支持。

2.在根據本條第1款提供的證據和資料的基礎上，委員會確定，在用戶有效實施時，程序、工具或機制（procedures， tools or mechanisms）的特定組合使用戶能夠履行其在第4條和第7條，它應承認作為最佳做法。

該條款同時規定了委員會對最佳做法具有監督和管理的權利：如果有重復或重大案件的證據表明，實施最佳做法的用戶未能履行本條例規定的義務，委員會應與有關用戶協會或其他有關方面進行對話，審查這些情況是否表明最佳做法可能存在的缺陷；委員會在確定最佳做法的變更損害用戶履行第4條和第7條規定的義務的能力時，或者當用戶的重復或重大違規情況涉及時，委員會應撤銷對最佳做法的認可到最佳實踐中的缺陷。《歐盟ABS條例》規定的最佳做法體現了用戶和相關利益者共同協商的行業標準，體現了市場主導的理念，最佳做法在性質上并不是一個依靠政府強制力的標準，委員會只是在最佳做法存在缺陷和重大違規的情況下，才可能撤銷它。

二、歐盟ABS條例對我國立法的啟示

（一）立足于加強對遺傳資源提國和來源地的保護

作為遺傳資源的利用國，《歐盟ABS條例》更多的體現了利用國的利益，就名古屋爭議的焦點問題，如：強制披露和檢查點制度，該條例也站在利用國角度，回避或者淡化了爭議問題，就遺傳資源的保護而言，條例是明顯是無法確切和有效地保障遺傳資源的提供國和來源地的利益。我國在整體上屬于遺傳資源的來源國，遺傳資源豐富，但由于我們對遺傳資源的不重視，在遺傳資源的獲取和利用上我們長期處于劣勢，生物盜竊現象嚴重。專門性立法尚未出臺，使得我國遺傳資源的保護長期處于空白狀態，享有遺傳資源的地區（這些地區又往往是貧困地區）無法獲得遺傳資源帶來的經濟價值，不利于地區的發展和當地居民生活的改善。因此，我們要加強對遺傳資源提供國和來源地利益的保護。

首先，在用戶義務中，我們除了可以借鑒《歐盟ABS條例》中的盡職調查，同時建議規定強制披露制度，要求申請者披露其使用的遺傳資源和傳統知識的原產地和來源。其次，《歐盟ABS條例》中的收藏登記冊對我國具有很大的借鑒意義，由于我國沒有一個遺傳資源和生物基因的數據庫，使得我國遺傳資源和生物基因被他國竊取卻不了解，因此建立一個遺傳數據庫迫在眉睫。

（二）制定一部綜合性立法

法律制度不健全，綜合性立法缺失是我國遺傳資源保護和惠益分享面臨的一大困難，盡管我們已經啟動了《生物遺傳資源獲取管理條例》（暫定名）的立法起草工作，但立法進程緩慢，立法體系層面還存在較大空白。我國處于遺傳資源獲取和利用的初期階段，很多規則和原理都待厘清，需要制定出一個統一的法律就遺傳資源的使用范圍、主題、原則、期限等進行規定，這樣既可以協調各部門和各利益團體之間的利益，同時又能在實施過程中發現問題，對今后頒布具體的單行法提供重要的參考。

作為遺傳資源的來源國，我們需要加強對遺傳資源的保護，但同時又不能阻礙遺傳資源的正常交流與發展，如何協調這部分的關系將是我們在制定法律時考慮的重要問題。首先，在對遺傳資源進行收集、整理、分類時，必須讓相關參與者了解規定的同時認可執行。其次，通過制定遺傳資源獲取和惠益分享的協議進行惠益分享協商，使協議雙方權利義務都在法律的保護之下。最后，建立惠益共享機制以促進遺傳資源研發工作的不斷進步。

（三）建立健全的監督管理體系

國內學者在分析遺傳資源日益流逝的主要原因時提到了因學術交流部分外國專家學者將原本屬于我國的實驗標本帶到國外和部分人故意偷渡我國傳資源的情況 ，這些原因都體現出我國在遺傳資源的監管上存在漏洞和疏忽。遺傳資源涉及農業、環保、醫藥、衛生、林業等多個部門，各部門各司其職，但往往缺乏有效的溝通和協調。考慮到我國現有行政部門體系，同時按照《名古屋議定書》關于遺傳資源獲取和惠益分享管理的透明和效率的要求，建立一個分部門管理，跨部門機構統籌協調的監督管理體系成為必要。在部門現有管理職權與分工不變的基礎上，建立正式的、常設的跨部門管理機構，各部門讓渡其部分行政職權給予該管理機構。由該部門統一受理遺傳資源獲取的申請，同時進行初步審核后，交由具體相關部門進行實質審核，最后該部門召集專家委員會審核后，將審核情況通知申請人，以保證遺傳資源合法獲取，惠益分享的情況。

注釋：

劉兆興.論歐盟法律與其成員國法律之間的關系.北京：環球法律評論.2006（3）.56.

秦天寶.國外遺傳資源獲取與惠益分享的立法模式及對我國的啟示.山東：中國人口資源與環境.2008（1）.23.

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[6]秦天寶.遺傳資源獲取與惠益分享的立法典范——印度2002年《生物多樣性法》評介.云南：生態經濟（學術版）.2007（2）.