北洋政府時期法律近代化與現實的沖突

摘 要 中華民國北洋政府時期，正處軍閥割據，社會動蕩，北洋軍閥為了便于鞏固自己的統治，選擇移植西方法律制度和原則，在許多方面吸納了近代西方法制中的精華。頒布《天壇憲草》確立分權以制衡、相互制約的民主政治原則及具體制度；刑事立法方面進一步貫徹西方三大刑法原則；民事立法方面樹立“民法社會化”的價值理念。中華民國北洋政府通過移植西方法律制度和原則期以達到鞏固軍閥統治，穩定社會秩序的目的。然而，中國近代法制轉型是在西法東漸的情況下產生，按照傳統文化與近代文化的雙重標準模式進行的。它以西方部門法的分類方式代取了中國傳統諸法合體的模式，但在與傳統法律思想的沖突中，產生了變異，加之當時北洋政府內外矛盾重重，法律近代化之路坎坷無比。

關鍵詞 法制改革 混合法 內外矛盾 現實沖突

作者簡介：李伶，中南財經政法大學法學院2015級法學專業本科生。

中圖分類號：D929 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.119

法制轉型是從清末變法改制開始的。十九世紀中葉，西方列強的堅船利炮打開了清政府閉關鎖國的大門，開始了中國近代社會歷史，法律方面表現為對西方法律體系（以日、德為主）的移植，到辛亥革命前后，法律近代化表面上取得了極大的成果，《臨時約法》頒布，成立國會，組建責任內閣，頒布一系列的法令，但由于當時處于軍閥官僚專制統治的特殊時期，法律近代化與現實沖突最為強烈，尤其在與傳統法律觀念、政府權力構制和法律內部三方面的矛盾沖突更為明顯。

一、移植法律與傳統觀念的沖突：主權在君與主權在民

（一）主權在君的理論基礎

法家與儒家在封建君主專制體系下的政治法律發展的影響最為顯著，盡管兩者在理論思想上存在分歧，但在維護君主專制方面可謂是殊途同歸，目標一致：法家有“立天子以為天下，非立天下以為天子也”，因而有“權者，君之所獨守也”之言。儒家也認為“禮者，君之大柄也”，“天下有道，則禮樂征伐自天子出。”法儒二家在根本目的上明顯是一致的，差別只在二者實現的手段不同。但在君主專制的合理性論證方面，儒家的德禮之治的政治理論更為詳備，也較為容易受到統治者和被統治者接受。因此，在法律方面，儒家的禮治的影響起決定性作用，傳統法律成熟的標志就在于它是“一準乎禮”。

（二） 主權在民的理論基礎

西方主權在民思想始興于啟蒙運動時期，盧梭等一批啟蒙思想家提出“主權在民”的思想，受到資產階級的認可，并運用于法律之中。表現在中國則是以移植日本法律體系為主，而當時日本則是以援引德國法律為主，使得當時的中國法律發展間接受德國法的影響。

“主權在民”在法律上的體現，主要在于法律對公民權利的保護。法律將公民權利在法律上明示，讓公民能夠援引法律保護自己的權益，這即是國意識的覺醒。

（三） 新舊法律思想的沖突

中國近代法律屬于混合型法律 ，即移植西方法律體系的基礎上，對傳統法律思想加以保留，二者交融混雜，在適用過程中甚至出現沖突。

法律方面的沖突，古今中外均有，但當時在中國這對于法律卻是致命的，為何？

西方法律強調公民權利，這無疑對國民和統治者的思想提出了要求。就公民而言，這要求國民意識的覺醒，需要公民主動利用法律去維護自己的權益不受侵害，然而在當時的中國，受數千年“君君、臣臣、父父、子子”的倫理等級思想的束縛，國民意識的覺醒顯然是仍未完成，甚至可以說是任重道遠的。國民不去主動利用法律維護自己的權利，移植的法律自然失去了成長的土壤和存在的意義。五四運動時期，學生火燒“賣國賊”曹汝霖住宅，在當時儒學大家梁漱溟對學生提出譴責，社會反響一般，反而將之視為愛國之舉可以看出，當時國民法律意識淡薄之甚。

二、 法律與政府權力構制的沖突：分權與爭權

（一） 法律下的分權

北洋政府由《中華民國臨時約法》 ，到《中華民國約法》 ，以立法形式限制政府權力，總統受到參議院的限制，諸如任免官職、宣戰等均須經參議院通過方為有效。《天壇憲法》更是對總統提出了更多的限制。

三權分立政權機構下，立法、行政和司法三權分立，相互制衡，尤其側重于與總統行政權的限制，使政府權力受到了限制，畸形的分權制衡下，既體現了當時政治力量的不對等，同樣，過分的限制政府權力，也為政府與國會間埋下不和諧的因子，自此后紛爭不斷。

（二） 府院方面的爭權

對總統權利的限制，自袁世凱復辟敗亡后，段祺瑞接受北洋政府后開始達到頂峰。在責任內閣制下，形成了以黎元洪為代表的總統府和以段祺瑞為代表的國務院互為對立面的府院之爭。

雙方權利傾軋，自前期以段為主的政治集團架空黎元洪，到后期黎元洪反擊段祺瑞，直至罷免段總理一職，使得本有希望完全統一中國的北洋政府處于連續的動蕩之中，并加劇了其政權的消亡。

（三） 強權下的分權與爭權，導致法律形同虛設

西方國家中，論三權分立，尤以美國為代表，其是先有三權分立的體系架構，后再由具體的人對體系進行填充。移植西方法律的中國則不然，屬于在專制下的“拿來主義”，一切以利己統治的最終目的為主。無論是清廷新政，還是北洋政府時期的法律移植。

這種“拿來主義”，是充滿明確的政治意圖的，與法律本身關聯甚少，統治者對其知之甚少。對于符合自己目的的，加以施行，對于不符合，或是相左的，就加以異化。這點從北洋政府時期，《中華民國臨時約法》 、《中華民國約法》及后來的《天壇憲法》中對總統權力的大加限制可以看出。

正是因為如此，一旦掌權者發現法律不能為其目的服務時，他會毫不猶豫的將其拋開，通過暴力（軍隊）達到自己的目的。這一點在府院之爭上體現的淋漓盡致。從前期的段祺瑞架空總統黎元洪，致使黎元洪憤言，此非責任內閣制，而是責任院秘書長制。到后期黎元洪借輿論壓力直接罷免段祺瑞總理一職，均可看出，兩者所為，首先就不符合法律的程序正當性。

三、 法律體系的內部沖突

（一）法理與司法移植不足

然而，雖然西方公法和私法的觀念，憲法、民法、刑法和訴訟法等部門法的分類方式被移植到中國，但這些是偏重于立法層面的。有關法理理論，法律適用等問題的研究則極其匱乏。

一方面是由于移植對象日本，當時的法律仍處于完善中，許多理論仍不夠完備。

另一方面，日本的法政速成班固然為當時的中國培養了一批法律精英，可同樣也導致了他們輕于法理的研究，導致當時司法適用于解釋的缺失。

（二）重立法，輕司法的影響

北洋政府時期，盡管在北洋政府的主導下，頒布了大量的法律文件，但由于大量的外來法律文件，法律思想的刻板置入沒有合理的中國化，本土化，加上缺乏對外來法的深入研究和探討，導致立法的許多方面與當時的中國國情脫節，不符合實際的社會現狀，沒有很好的發揮應有的作用。

加之當時特殊的政治社會環境，使得法律的應然效力與實然效力間存在較大差距，許多法律只能成文一紙空文，難以發揮作用。

四、關于北洋政府時期法律發展問題的反思

（一） 法律建設需要更新觀念，立足國情

從北洋政府時期“火燒趙家樓”、“袁世凱復辟”等事件可以看出，當時中國社會，自上而下的法律觀念是極為淺薄的。而國民對法律的理解和認同，以及統治者的支持，是法律生命力的源泉。

法律觀念的提升，更新觀念是重中之重，只有通過將引入的法律本土化，構建適合中國國情的法律文件，并進行充分的研究探討，進行有效的國民法律意識的培養，將法律原則，法律術語，法律程序深刻的融入人民的生活之中，提高民眾的認可度。并積極的引入大眾的力量，為法律的建設與發展提供力量源泉。

（二） 避免法律成為少數人維護自己權利的工具

從袁世凱就職大總統后極力限制總理，到段黎二人為代表的府院之爭，法律在其中的地位是尷尬無力的，法律僅僅成為了統治者鞏固統治的工具，一旦“不合用”，就直接棄之一旁，這是對法律權威性的極大打擊，同樣也推倒了維護秩序的護盾。

因此，若想發揮法律應有的作用，應當避免法律成為少數人的工具，從統治者開始便應充分尊重法律的權威性，避免成為帶頭違法的錯誤榜樣，為秩序不穩埋下誘因。

（三）法律建設應當立法與司法并重

細觀北洋政府時期的法律建設，成果斐然。“民法社會化”成為固有法與繼受法整合的價值基礎，這種“民法社會化”的價值理念為后來南京國民政府的民事立法所繼承，對我國法律發展產生重要影響。

但其缺點同樣明顯，由于受特定的社會環境的影響，法理、司法適用、解釋方面的發展較為遲緩，甚至導致法律脫離實踐，法律應然效力于實然效力差距過大，眾多法律成為一紙空文。

因此，若想法律真正取得快速的進步，應當重視法律的適用，如推動當下我國的憲法走下“神壇”，真正的適用，這樣才能使法律不斷的適應社會，修正自己，保持旺盛的生命力。

注釋：

趙楊.中國近代法制轉型中的法律移植.黑龍江大學.2004.第3.2.3.

參考文獻：

[1]謝振民編著.中華民國立法史.中國政法大學出版社.2000.

[2]中國社會科學院近代史研究所.近代史資料.中華書局.1979.

[3][德]馬克斯·韋伯著.王容芬譯.儒教與道教.商務印書館.1995.

[4]王人博.中國近代的憲政思潮.法律出版社.2003.

[5]謝振民.中華民國立法史下.中國政法大學出版社.2000.

[6]謝振民.邱遠酞辛亥革命與中國法律近代化//陳鵬生主編.走向二十一世紀的中國法文化.上海社會科學院出版社.2002.

[7]屈永華.國民意識的覺醒與傳統法律的近代化.中國政法大學.2001.

[8]曹全來.中國近代的法律危機與法律變革.中國社會科學院研究生院學報.2004（3）.

[9] 葉孝信.中國法制史.北京大學出版社.1993.