付費搜索服務商間接侵權的認定

陳劍鵬

【摘要】付赍搜索服務的本質是商業廣告，廣告發布者、廣告經營者應當對廣告內容包括關鍵詞和證明文件負審查義務；服務商若未盡到主動審查義務則具有主觀過錯，構成間接侵權。本文以付費搜索服務侵權經典案例——“大眾搬場”訴“百度網絡”商標侵權案為例，對付費搜索廣告服務商的行為是否構成間接侵權進行分析。

【關鍵詞】付費搜索 間接侵權

從侵權法基本原理來看，判斷服務商是否構成間接侵權，取決于服務商對參與付費搜索的網絡關鍵詞是否負注意義務或審查義務（區別于關鍵詞鏈接所指向的網頁內容的審查義務）。故先從解決審查義務爭議的先決性問題——付費搜索服務的性質談起。

一、付費搜索服務的性質

2016年7月，國家工商行政管理總局公布《互聯網廣告管理暫行辦法》（以下稱《辦法》），第三條第（三）項，將“推銷商品或者服務的付費搜索廣告”列為互聯網廣告，由此官方將付費搜索服務或者付費搜索服務定性為商業廣告。

二、服務商的審查義務應當區分確定

《辦法》第十二條規定互聯網廣告發布者、廣告經營者對廣告內容的符合性和證明文件的完整性進行查驗，并對互聯網廣告進行合規審查，但是《辦法》并沒有對“核對廣告內容”之“廣告內容”作出具體規定，因此根據文義解釋，審查義務應當是對廣告的全面審查，包括兩部分：一是對參與付費搜索服務的網絡關鍵詞本身的審查義務；二是對網絡關鍵詞鏈接所指向的網頁內容的審查義務。

一方面，對于付費搜索服務中的網絡關鍵詞的審查義務，搜索引擎服務商應該就客戶所提供的關鍵詞進行權利合法性審查，即在用戶提交的關鍵詞明顯存在侵犯他人權利的可能性時，服務商應當進一步審查用戶的相關資質，如要求用戶提交營業執照等證明文件。

關于搜索引擎服務商對關鍵詞的審查義務，法官在審理過程中逐漸形成了如下共識：

第一，當涉案關鍵詞是第三人的商標、字號、域名、企業名稱等專有權利時，法官認定服務商對關鍵詞鏈接負有主動審查義務，若未履行審查義務而導致侵權發生時，服務商的行為構成侵權。在“大眾搬場”訴“百度網絡”商標侵權案（以下稱“本案”）中，涉案關鍵詞為“大眾”，系大眾搬場公司的商標，對此法官認為：“百度有義務也有條件審查用戶使用該關鍵詞的合法性，在用戶提交的關鍵詞明顯存在侵犯他人權利的可能時，百度應當進一步審查用戶的相關資質。”

第二，當涉案關鍵詞是相關領域的通用名稱時，不管該關鍵詞鏈接所指向的網頁內容是否存在侵權問題，法官一概認定搜索引擎服務商不負審查義務。如“武漢回歸科技有限公司訴北京百度網訊科技有限公司案”（簡稱“武漢回歸案”），本案涉及的關鍵詞為“保護卡”、“硬盤保護”等。

另一方面，對關鍵詞鏈接所指向的網頁內容相關的審查義務，現行法的規定相對明確。即《信息網絡傳播權保護條例》第23條和《侵權責任法》第36條規定了網絡服務提供者（包括搜索引擎服務商）的兩項法定義務：一是接到侵權通知后的刪除或斷開鏈接義務；二是網絡服務提供者“明知或者應知”，或者“知道”所鏈接的內容構成侵權的，應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。

因此，搜索引擎服務商對于網絡關鍵詞的審查義務和對關鍵詞鏈接所指向的網頁內容的注意義務，實踐中應當予以明確區分。

三、以“紅旗標準”判斷百度網站的主觀過錯

至于如何判斷服務商的“明知或者應知”，當前司法實踐中，許多法官在案件審理中已開始采納“紅旗標準”。該標準認為，當他人的侵權行為像一面色彩鮮艷的紅旗在網絡服務提供者面前飄揚，以至于一般的理性人都能夠發現時，如果網絡服務商仍然采取“鴕鳥政策”，裝作看不見侵權事實，則可以認定網絡服務商沒有盡到合理的注意義務。對于“紅旗標準”筆者表示認同。就本案而言，對于百度網站主觀過錯的判斷也可以適用“紅旗標準”，大量的第三方網站以“大眾”和“大眾搬場”為關鍵詞向百度網站申請“付費搜索”服務，而客觀存在的事實是“大眾”商標和“大眾搬場公司”企業名稱在上海地區具有較高的知名度，也即商標以及企業名稱的權利人是明確的；其他企業不可能在工商部門登記與原告企業名稱相同的公司法人。基于上述事實，法院有理由認定，百度網站應當知道大部分第三方網站都是與原告毫無關系的假冒網站，而百度網站對于如此明顯的侵權行為卻視而不見，也未采取任何審查措施，因此被推定為具有間接侵權的主觀過錯。

四、百度網站構成商標權及不正當競爭的間接侵權

間接侵權是只是產權領域的一個特殊問題。目前，我國法律并沒有對間接侵權行為的概念作出明確的規定。在專利侵權糾紛案件的司法實踐中也形成了專利間接侵權的概念，如北京市高級人民法院制定的《專利侵權判定若干問題的意見》規定：間接侵權，是指行為人實施的行為并不構成直接侵犯他人專利權，但卻故意誘導、慫恿、教唆別人實施他人專利。進一步地，商標及不正當競爭間接侵權行為應具備下列構成要件：1、存在直接侵權行為。2、有誘導或幫助直接侵權的行為發生。3、間接侵權人主觀上存在過錯。間接侵權可分為“誘導侵權”與“幫助侵權”兩種典型形式。網絡環境下的知識產權間接侵權多屬于幫助侵權。對于幫助侵權人而言，主觀過錯體現在知曉他人正在或即將實施“直接侵權”行為。司法實踐中，對于主觀過錯的判斷主要基于個案中直接侵權行為的明顯程度以及服務商對直接侵權行為的參與和控制程度等較為客觀的事實狀態。

就本案而言，相關第三方網站構成對“大眾搬場公司”的直接侵權無疑，依“紅旗標準”百度網站未盡合理的注意義務，具有“明知或者應知”的主觀過錯，客觀上幫助了第三方網站實施商標侵權及不正當競爭行為，故百度網站的行為構成理論上的間接侵權。

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