論法條競合中特別關系的處斷原則

楊奔放

[摘要]學界關于法條競合爭議點在于法條競合中當特別法不能使犯罪得到合理評價的情況下，能否適用重法以罰當其罪。再者，犯罪行為在不符合特別法的入罪數額標準的情況下，能否遞補適用普通法避免遺漏評價。從罪刑相適應原則出發，適用重法能夠使得犯罪行為得以合理評價，另外適用重法并不違反罪刑法定原則。同時要脫離“立法者的特別考量”的窠臼，且法條競合的基礎條件并不存在，可以適用普通法進行完整評價。

[關鍵詞]特別關系；競合形式；特別法優先；重法優先

[中圖分類號]D920.4

[文獻標識碼]A

[文章編號]1671-5918（2018）03-0071-02

一、特別關系中重法優先的適用

特別法條與普通法條相競合，能否適用重法優先原則以達到罪刑均衡，成為目前學界爭議的話題。司法實踐中，若行為人盜竊60萬元財物，按照2013年最高法、最高檢的司法解釋，屬于刑法第264條盜竊罪中“數額特別巨大”的情形，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。而行為人盜伐同樣價值60萬元的林木，卻因為刑法345條關于盜伐林木罪最高刑的設置，最多只能判處15年有期徒刑。值得注意的是，盜竊罪僅侵犯了財產法益，而盜伐林木罪除了侵犯財產法益，還侵了生態環境和森林資源，從此點看，盜伐林木罪侵害的法益更多，需要配置更重的法定刑。然而在盜伐林木罪的法律評價輕于盜竊罪的情況下，感覺刑罰明顯不當的情況下，能否突破“罪刑法定原則”，補充適用重法，使得罪刑相適應，滿足民眾的正義感和法感情成為需要深思的問題。

關于特別法與普通法相競合，能否舍棄特別法進而適用童法以實現法律效果與社會效果的統一，學界莫衷一是。重法論學者認為特別法條設置的法定刑輕于普通法條設置的法定刑，但是不具有減輕的根據，相反只具有加重的理由。反對重法論優先的學者指出普通法條保護的法益，在特別法條中只是作為次要法益予以保護，例如，金融詐騙罪與合同詐騙罪的入罪金額均高于普通詐騙罪，這可以認為金融管理秩序、合同交易秩序恐怕不至于脆弱到兩三千元數額就需要動用刑罰的程度。

（一）特別法獨立性與優先性適用質疑

筆者認為特別法優先論的觀點并不可取。首先，特別法條并不因為在基本犯罪類型上添加特別的規范要素而因此完全獨立于普通法條。法條競合中，特別法囊括了普通法所有的不法和罪責要素。例如“盜伐林木罪”相較之“盜竊罪”就是這種關系，前者較之后者增加了特定的對象要素“林木”。即一般法增加某些不法要素或者罪責要素作為特別法在刑法法條中進行有別于一般法的刑法評價，或者作為一般法的加重情形，進行加重評價。

其次，認為特別法條和普通法條之間，因為構成要素量的增減，由暈的變化引起質的變異這個觀點值得質疑，并未從形式與實質上思考法條競合的標準。特殊法條與普通法條具有包容關系，前者包容于后者，因為二者具有法益的同一性與不法的包容性。不能簡單地說特別法條相對于普通法條具有獨立性，二者是具有包容或交叉關系。法條競合，指一個犯罪行為同時觸犯數個具有包容關系的具體犯罪條文，依法只適用其中一個法條定罪量刑的情況。

（二）特別法優先有違罪刑均衡

毋庸置疑的是，否定論者與肯定論者都圍繞罪刑均衡這一刑法基本原則進行論證，所不同的是法定刑的輕重到底取決于行為的社會危害性還是法益。罪質與刑質相對應，是罪刑均衡系統的前提。

試從特別法與一般法社會危害性或者法益侵害程度方面思考，對特別法的社會危害性小于普通法是否一概而論作出回答。有學者認為，以盜竊罪和盜伐林木罪為例，后者的實施難度遠高于前者，在社會危害性的評價上相對趨輕。筆者認為這種論證過于牽強，從行為對象上來看，二者都屬于財物，并不因為是特殊財物才進行減輕評價，二者屬于種屬關系，并不存在差異評價的區分，否則就犯了邏輯上的錯誤。從行為方式上來看，秘密砍伐也是竊取的一種特殊形式二者屬于種屬關系，不應因行為方式不同而分開評價。

另外，從行為對象判斷并不合理。盜伐林木罪中“生長中的林木”與盜竊罪“他人已經砍下的林木”，很難看出法益侵害程度的不同。反而，前者中的犯罪行為因為毀壞森林資源，更有加重刑罰的必要性。

因此，應從罪行的本質即社會危害性來看，從社會危害性程度判斷刑罰輕重。盜伐林木罪侵犯的客體是國家對森林資源的管理活動和林木的所有權，盜竊罪侵犯客體為公私財物。顯然，不能因財物被國家所有而減輕評價，也不能因財物被個人所有而加重評價。如此，便無法解釋為何刑法第282條“非法獲取國家秘密罪”中法定最高刑為七年，刑法第431中“非法獲取軍事秘密罪”法定最高刑為十五年，而刑法第253條中竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，法定刑最高刑僅有三年。

二、普通法條對特別法條的遞補適用

值得注意的是，司法實踐中當行為人的行為符合特別法的構成要件標準，但并未達到司法解釋的入罪標準，能否遞補適用普通法條，學界尚有爭論。典型案例如行為人貸款詐騙數額9000元，不符合司法解釋中貸款詐騙罪1萬元的入罪標準，是否能夠適用普通法條詐騙罪（司法解釋中詐騙罪以2000元作為“數額較大”情形的入罪標準）？

（一）立法者的本意

關于立法者本意說，周光權教授指出立法者制定特別法條有特別考慮，在司法上必須特別考慮。張明楷教授提出，周的觀點混淆了立法規定與司法解釋。關于金融詐騙罪、合同詐騙罪的數額高于普通詐騙罪的規定僅存在于司法解釋，并非立法者的本意。正如張明楷教授所提出，本不符合特別法的情形，何來不尊重關于特別設立特殊法的立法者本意一說。

筆者贊同后者的觀點，關于立法者本意的認定，純屬于相關學者的臆想。甚至周光權教授稱自己的觀點為“立法者本意說”。至于周光權教授所提出“司法解釋上對特別法條的數額標準的規定高于普通法條，符合立法者的意思。”筆者認為有偏頗之處，就司法解釋而言，不一定所有特別法條的數額標準均高于普通法條。司法解釋對于特別法的數額標準的規定高于普通法條，不一定符合立法者的本意。此時，就應從刑法的精神出發，按照最能夠完整評價該行為的普通法條定罪處罰。

（二）被排斥的法的補充適用效應

周光權教授認為法條競合的排斥關系并不僅僅意味著行為人在按照特別法條和普通法條都構成犯罪時才存在這種排斥關系。這種排斥關系還意味著：在行為屬于特別法條所意欲規范的行為類型時，具有排斥普通法條適用的可能性。張明楷教授認為其混淆了“不符合特別法條”與“根據特別法條不值得處罰”，金融詐騙4000元不符合金融詐騙罪的入罪條件，是不符合特別法條的情形，但不屬于不值得處罰的情形。

筆者認為應該從認定犯罪成立的標準來判斷是否適用被排斥的法。上述情形中，行為人進行貸款詐騙行為，詐騙獲得非法所得9000元，因數額不符合保險詐騙罪的入罪標準，因而是不符合保險詐騙罪的情形。然而，行為人的該行為僅符合詐騙罪規定的構成要件，并不符合保險詐騙罪的情形，因而不是法條競合，不存在排斥適用普通法的問題。其次，應該以犯罪成立的標準來決定是否適用普通法。并且，法條競合以一罪論處是為了避免重復評價。

（三）僅因數額區分此罪與彼罪的疑問

數額體現犯罪行為的不法程度，且為某些侵犯財產類犯罪的構成要件。因此，數額是決定定罪與否的標準。另外，與財產類法益有關的犯罪中，因數額不同，處于不同的法定刑幅度評價范圍中。詐騙罪依數額較大，數額巨大或者有其他嚴重情節與數額特別巨大后者有其他特別嚴重情節分別按照不同法定刑定罪處罰。即數額是決定不同法定刑幅度的法定情節。

值得注意的是，僅因數額而成立不同犯罪的疑問，當數額不符合刑法的入罪標準，可以用行政處罰，按照治安管理處罰法，對行為人進行治安管理。因此，不同的數額程度反映行為人的不法程度，當罪量發展到一定程度，用刑法不同條文進行評價，甚至不依刑法評價而運用行政法進行評價并不存在疑問。依數額多少不同，按照最能評價該行為的刑法評價，不違反罪刑法定。反而，很好詮釋了我國的罪刑法定原則。我國的罪刑法定原則本就是打擊犯罪、維護社會主義秩序穩定與保障人權兩者價值取向的統一，符合刑法條文的行為就應以最能評價該行為的法條定罪處罰，以保障社會公共安全。

三、結語

綜上，對于法條競合的處斷規則應該如是，即在同時符合一般法與特別法的犯罪的不法和罪責已經不能為特別法的最高刑所能評價時，出于刑罰公正的需要，應該允許適用一般法進行刑法評價。根據一般法進行刑法評價并無重刑主義的傾向，按照一般法進行定罪處罰時仍需比照特別法的最高刑的刑罰根據犯罪行為的數額或情節增加刑期。

參考文獻：

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