關于行政案件中規范性文件附帶審查方式的調研

宮凡舒

規范性文件附帶審查制作為一項全新的行政訴訟制度，在實踐中呈現審查思路老化，審查原則、范圍不統一等問題，針對以上問題，本文借鑒西方先進行政訴訟理論，提出些許完善之徑。

一、以中外行政訴訟制度對比為背景考察

（一）法德行政訴訟制度

法國行政法未對行政行為做普遍適用或針對個人之區分，因行政法院受案范圍不僅涵蓋任何針對個人或者團體的決定，且涵蓋普遍適用的措施，如政府命令、部門規章或者地方規則。a參見［英］L·賴維樂·.布郎(L. Neville Brown)、約翰·S·貝爾(John S. Bell)著，［法］讓—米歇爾·加朗伯特(Jean-Michel Galabert)協助：《法國行政法》（第五版），高秦偉，王鍇譯，中國人民大學出版社2006年，第158頁。即行政機關作出的行政行為與行政規范皆可訴，管轄權在無例外的情況下，專屬于三級行政法院。

德國行政法對行政機關作出的行政行為與法規命令進行了區分，認為行政行為是行政機關完成其廣泛行政任務的手段，是一種傳統而又具未來意義的基本法律制度，b參見［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝兒：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2014年重印版，第9頁。形式特征為“措施”，內容特征為“處理”，客體特征為“具體事件”。法規命令由政府或行政機關以特定的高權方式單方面制定，調整一般國家權力關系，具有實質法律的特征。區分意義在于，兩者在行政訴訟中法律救濟方式不同：1.對行政行為、行政不作為可提起撤銷之訴或給付之訴等；2.就不特定事件對特定一人或多人發布的命令也屬行政行為，可提起撤銷之訴；3.法規命令雖不屬傳統形式上的行政行為，若采取了行政行為的形式，亦可提起撤銷之訴；4.對標準形式的法規命令或法律規范可單獨提出審查之訴，如德國憲法法院、普通行政法院有權依法審查行政機關作出的法規命令或其他法律規范等。c參見［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝兒：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務印書館2002年，第185頁、第268頁、第304頁、第307頁；［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝兒：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2014年重印版，第35頁。

（二）我國行訴理論與規范性文件審查實務

1.法條釋義。我國行政訴訟法中對行政行為進行普遍適用性與特定性的區分，意義在于衡量是否屬于行政訴訟受案范圍，《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第2條規定，對行政機關及其工作人員作出的行政行為可以提起訴訟，但對行政規范尚未獨立納入行政訴訟受案范圍，僅在《行政訴訟法》第53條創設了規范性文件附帶審查制度，對規章以下規范性文件（以下稱“規范性文件”）的司法審查附帶于對行政行為的審查。

我國行政法學中廣義的規范性文件（本文稱之為行政規范）包括行政法規、規章和規章以下的規范性文件，而理論通說規范性文件僅指行政機關為執行法律、法規和規章，依法定權限和法定程序發布的，規范公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的政令d參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1999年版，第166-167頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第170-171頁；葉必豐、周佑勇：《行政規范研究》，法律出版社2002年版，第33頁。，特指行政法規、規章以外的其他規范性文件。e參見章劍生：《現代行政法總論》，法律出版社2013年版，第70頁。章劍生教授的著作中均以“行政規定”作為其他規范性文件的稱謂，為保持本文行文的連貫統一，故引用時均以“規范性文件”替代“行政規定”。《行政訴訟法》第53條中的規范性文件，將國務院制定的法規、規章以下的規范性文件予以排除，f參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2014年版，第195頁。僅包括國務院部門、地方人民政府及其部門制定的規章以下的規范性文件，內涵范疇見圖1。

圖1：規范性文件的內涵對比圖示

2.《行政訴訟法》第53條之適用。樣本中的66例，g本文樣本中的66例系對中國裁判文書網涉規范性文件附帶審查百余份法律文書的詳細對比后選取，其中二審對一審裁判結果予以維持的，作為一例案件研究；二審撤銷原審裁判或改判的，作為兩個案件研究。法院對規范性文件進行審查的僅占28.79%，71.21%的案件未進入實體審查程序，見表1。

表1：66例規范性文件附帶審查案件分析表

結合表1，法院審理規范性文件附帶審查案件，首先審查是否符合起訴條件、規范性文件附帶審查申請時間,類似于法國行政法院程序中的預審階段，將不可受理案件予以明確駁回，如管轄法院有誤、原告不適格或起訴超過法定期限，h參見［英］L·賴維樂·.布郎(L. Neville Brown)、約翰·S·貝爾(John S. Bell)著，［法］讓—米歇爾·加朗伯特(Jean-Michel Galabert)協助：《法國行政法》（第五版），高秦偉、王鍇譯，中國人民大學出版社2006年，第94頁。然后審查所申請附帶審查的文件是否屬于規范性文件、是否系被訴行政行為作出之依據，最后對規范性文件進行合法性審查，見圖2。

圖2：規范性文件附帶審查案件審理一般流程

二、審判實務中的典型問題分析

（一）審查思路的審視

表1中12.12%的案件，法院在考量是否予以附帶審查時，仍以傳統“抽象”與“具體”之分為基準，如某公司起訴要求某行政機關履行法定職責，并申請附帶審查J監《關于某中學教學樓抗震加固工程有關問題的通報》的合法性，法院在該文件是否具有普遍約束力的問題上，與當事人產生分歧，法院認為該《通報》不具普遍約束力，不屬于規范性文件，故不予審查。

行政訴訟法修改以后，從普遍適用、發文形式等角度考量規范性文件審查必要性似已意義甚微，i參見《行政訴訟法》第2條將受案范圍由修改前的“具體行政行為”改為“行政行為”。行政訴訟的啟動主要以當事人權利義務是否受到影響為考量基準，即行政行為是否對當事人權益產生影響，無權益則無訴訟，j參見［英］L·賴維樂·.布郎(L. Neville Brown)、約翰·S·貝爾(John S. Bell)著，［法］讓—米歇爾·加朗伯特(Jean-Michel Galabert)協助：《法國行政法》（第五版），高秦偉、王鍇譯，中國人民大學出版社2006年，第158頁。這就當然地排除了對行政機關內部文件、行業指導規則或未發生法律效力文件的司法審查，而實務中該審查思路有待轉變。

（二）“依據”范圍的審視

法國行政法院審查行政決定合法性時，由起初審查該決定的法律根據，逐漸擴張到審查該決定的事實根據。k參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2016年版，第543頁。例如，樣本中一例對此問題進行了論述：謝某訴T市財政局行政處理一案，謝某請求納入幼教退休教師待遇調整范圍，并附帶審查《T市妥善解決國有企業職教幼教退休教師待遇問題實施方案》，法院在判決中作了如下評述：“T市財政局作出涉案答復，系以上訴人是否具有教師資格證的審核為基礎，但該審核行為并非由T市財政局作出，而是由教育部門依據實施方案與審核細則作出，故上訴人申請附帶審查的文件并非涉案答復之依據，原則上本案中不應予以審查。但鑒于上述文件系作出答復的事實根據之依據，故為充分保障上訴人訴權，在此就實體內容作適當審查。”《行政訴訟法》第53條規定，對行政行為“依據”的規范性文件可以申請一并審查，“依據”僅指作出行政行為之依據，還是行政行為事實根據之依據？

（三）審查原則的審視

樣本中19件對規范性文件予以附帶審查案件（見圖3），只進行合法性審查的占73.68%，標準為是否與上位法相沖突（占63.16%）、是否有效（占10.53%）等，如原告T市某物資公司訴被告T市國土資源局、T市人民政府行政復議一案，法院對規范性文件進行了典型的合法性審查，認為《L縣礦產資源總體規劃》與《公路法》《公路安全保護條例》等上位法律、法規規定不相矛盾；同時進行合法性審查與合理性審查占15.79%，如審查合法性時一并審查是否符合政策性規定等；只進行合理性審查的占10.53%，審查標準為是否具操作性、切合實際等，如韓某訴P縣國土局土地行政征收案中，法院認為當事人申請附帶審查的三個規范性文件，切合當地實際，且履行了公開程序，合法有效。綜上，對規范性文件的審查原則，實踐中并未統一，應以純粹的合法性審查為原則，亦或是合法性審查與合理性審查并重，還是只審查合理性？

圖3：規范性文件附帶審查原則之樣本分析

（四）訴權保護的審視

《行政訴訟法》修改之前，行政訴訟的核心功能被界定為以司法權復核行政機關對事實構成要件的判斷和法律效果的選擇是否合法，l參見應松年主編：《行政程序法》，法律出版社2009年版，第20頁。而對行政規范不可單獨起訴。修改后其首次突破了抽象行政行為不可訴的傳統，將規范性文件附帶于被訴行政行為納入司法審查范圍，在訴權保護方面有取得了歷史性進步，但與法、德相比，m參見法國行政訴訟不受普通法院管轄，而是在普通法院的審判以外，建立行政審判制度，由行政法院受理行政訴訟。參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2016年版，第429頁。我國缺乏違憲審查機制，也未建立獨立的行政法院體制，雖然備案審查已越來越多地將規范性文件也納入備案審查范圍，但備案審查多以體系審查為主，對規范性文件的監督力度也不甚明顯，即對行政規范的備案審查與司法審查均有提升之必要。本文樣本顯示，單獨向法院提起規范性文件審查之訴的占總樣本的15.15%，一方面反映我國公民對《行政訴訟法》第53條理解存偏差，另一方面也對《行政訴訟法》今后的改革與完善提出了一定要求。

三、完善規范性文件審查制度的建議

（一）轉變審查思路

規范性文件附帶審查目的之一是正本清源，從源頭糾正違法與不當行政行為n參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2014年版，第194頁。，當然，這一目的之實現須依托于對行政行為的司法審查，這就當然地將審查重點落在對行政行為起訴要件、合法性審查之上，即規范性文件是否附帶審查，應放回行政訴訟受案范圍這個大背景加以衡量。簡言之，行政訴訟的啟動，以行政機關之行為對行政相對人權利義務產生影響為標準，在審查過程中附帶審查被訴行政行為依據的規范性文件，實踐中，有法院在此階段再對規范性文件進行概念、普遍約束力、反復適用性等要素之界定，略顯贅余。審理思路轉變在于，并非從規范性文件內涵、外延等進行界定后決定是否進行附帶審查，而應以是否對當事人權利義務產生影響為核心基準。如，不應下發但實際下發文件之所以要審查，因為其通過行政行為對行政相對人權利義務產生了影響，而不應以文件未履行公布程序故不屬于規范性文件為由不予審查；再如J監《關于某中學教學樓抗震加固工程有關問題的通報》之所以不能簡單以不具有普遍約束力而排除審查，而應看該通報是否直接或間接對當事人權利義務產生影響，若直接產生影響，則應作為行政行為予以審查，若間接產生影響，應作為規范性文件附帶審查。

從另一角度看，內部文件之所以不屬于規范性文件附帶審查范圍，并非通過文件名稱、形式等方面作形而上的排除，而因其對當事人權利義務未產生實際影響。

（二）明確“依據”范圍

基于上述審理思路之轉變，對“依據”如何解讀也初顯方向，上文所述謝某訴T市財政局行政處理案中，法院對“依據”的解讀意義得以彰顯。既然對規范性文件的附帶審查基于對當事人權利義務的影響，那么被訴行政行為作出的“依據”就不應僅限于被訴行政行為作出的直接依據，還應包含被訴行政行為的事實根據之依據。從行政行為要件來看，行政行為以某事實存在為基本前提，如謝某請求納入幼教退休教師待遇調整范圍，并附帶審查《T市妥善解決國有企業職教幼教退休教師待遇問題實施方案》，T市財政局作出被訴答復行為以謝某是否具有教師資格證為基礎，該事實的審核由教育部門依據《T市妥善解決國有企業職教幼教退休教師待遇問題實施方案》作出，故謝某申請附帶審查的文件雖非被訴答復行為作出之依據，但屬于作出答復的事實根據之依據，故予以審查。審查之核心原因，筆者認為在于該實施方案通過行政行為對當事人權益產生了影響。

（三）確定審查原則

法國對行政立法的審查以合法性審查（主要審查法律保留原則）為原則，極少涉及對妥當性的審查，除非有重大不合理導致不合法之情形。審查內容傾向于審查實質合法性，對形式違法的審查以不妨礙行政效率為目標。o參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2016年版，第538頁、第544頁。德國法院對規范性文件的司法審查主要包括合憲性、無效性、違憲性審查，具體表現為審查是否符合上位階法律淵源之有關規定，尤其是否符合法律原則和憲法性基本決定等，而對不重要瑕疵不予考慮。p參見［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝兒：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務印書館2002年，第299 -300頁。

我國尚未建立違憲審查制度，故人民法院對規范性文件不進行合憲性審查，而關于合法性與合理性審查，《行政訴訟法》第53條規定以合法性審查為主，但在適用中又進一步規定，經審查后認為被訴行政行為作出依據的規范性文件合法有效且合理適當的，應對其合法性予以承認，q參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2014年版，第195頁。那么合法但不合理之文件如何認定？不合理并不必然導致不合法，亦并不必然導致其不應作為被訴行政行為的依據，筆者認為當前我國規范性文件司法審查應以合法性審查為主、合理性審查為輔，且合理性審查宜于“重大且必要”時才展開，以防司法審查陷入吹毛求疵之誤區而妨礙行政效率。

1.合法性審查主原則之把握

第一，審查法律保留及法制統一原則。法律保留原則之目的，在于加強議會（法、德）的政治領導任務，強化法律在法治國家中的控制任務r參見［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝兒：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務印書館2002年，第343頁。，在我國也體現為對權力機關（各級人大）立法之尊重。對法律保留原則的審查體現為，審查行政機關制定規范性文件的內容是否為法律、法規、規章明確規定由立法機關或者上級行政機關保留的事項，如《立法法》第8條明確規定了國家主權事項、剝奪與限制人身自由的強制措施和處罰等事項，只能由全國人大及常委會制定法律，規范性文件對以上事項進行規定則構成越權。法制統一原則的審查是典型的“法規范等級結構理論”的適用s參見［奧］凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社，第88頁。，規范性文件作為法律規范整體中的一部分，由該整體中高位階規范創設與規制t參見余軍、張文：《行政規范性文件司法審查權的時效性考察》，載《法學研究》2016年第2期。，這就要求其必須符合高位階規范所規定的標準、范圍與幅度u參見程琥：《新〈行政訴訟＞中規范性文件附帶審查制度研究》，載《法律適用》2015年第7期。，法院必然將其放回整體法律規范大框架之中作合法性審查，如審查其內容是否與上位法相沖突，是否為行政相對人創設新的義務、減損權益或者減輕行政機關義務等。

第二，審查制定權源。首先，根據憲法與組織法對行政規范性文件的制定權源所作的原則性規定，我國各級行政機關均享有行政規范的職權性制定權v參見章劍生：《現代行政法基本理論》（上卷），法律出版社2013年版，第342頁。，如《憲法》第90條第二款、第107條，分別授予國務院各部、委和縣級以上地方人民政府在權限范圍內發布決定和命令的權力。其次，其他法律、規章、規范性文件授予各級政府工作部門規范性文件制定權。如《海上交通安全法》第51條，授予國務院部門制定實施細則的權力；《國務院關于企業職工養老保險制度改革的決定》（國發［1991］33號）授予各省對職工養老保險問題制定規范性文件的權力，法院以此作為省政府勞動部門對該問題的規范性文件制定權源的規定w參見王某訴J省S市W區人社局、S市人社局社會保障行政確認一案，法院認為，根據國發【1991】33號規定“各省、自治區、直轄市人民政府可以根據國家的統一政策，對職工養老保險作出具體規定”的條文，認為J省勞動局享有職工養老保險問題的規范性文件制定權。。

當然，沒有制定權源但并不違反法律保留和法制統一原則的規范性文件，也并非必然違法，比如行政機關為應對緊急情況而制定時，法院應考量個案問題，不宜一律作出違法認定x參見章劍生：《論行政訴訟中規范性文件的合法性審查》，載中國憲政網http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=11605，2016年8月15日訪問。。

2.合理性審查輔原則之適用

第一，目的合理性審查。類似于德國行政法“合目的性監督”y［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝兒：《行政法》（第三卷），高家偉譯，商務印書館2002年，第737頁。，面對司法權必須予以尊讓的龐大的行政裁量權，目的審查無疑成為防止行政裁量權恣意膨脹的有效路徑；也類似于法國行政法中的“行政道德”，如關于禁止在海灘上更衣的命令，如非以公共禮儀為目的，還是變相強迫那些要洗澡之人使用收費沐浴設備，而導致該命令的撤銷。z參見［英］L·賴維樂·.布郎(L. Neville Brown)、約翰·S·貝爾(John S. Bell)著，［法］讓—米歇爾·加朗伯特(Jean-Michel Galabert)協助：《法國行政法》（第五版），高秦偉、王鍇譯，中國人民大學出版社2006年，第236頁。借鑒法、德，我國審查規范性文件制定目的，可著重考量是否以實現公共利益為目標，如以地方保護主義排除公平市場競爭為目的，則為明顯不合理。

第二，緊急政策與公共利益之審查。法國緊急情況條例可以規定屬于法律范圍之事項，也可規定上位法未授予其制定條例權限之事項，如洪災期必須制定條例規定渡船管理。[27]參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2016年版，第112-116頁。即司法審查雖以合法性審查為主，但不可避免地要對公共利益及緊急政策加以考量，當上位法并未賦予相關部門規范性文件制定權，但確有必要制定以執行法律、維護公共利益，此時，該文件存在之必要性成為司法審查的重點，如海域管理中為維護國家主權必須制定漁船管理相關條例等。

（四）展望改革方向

同為大陸法系的法德國家，基于特定的思想、歷史背景與分權體制，擁有獨立的行政法院、憲法法院、憲法委員會制度，[28]參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2016年版，第430-431頁；［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝兒：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務印書館2002年，第179-183頁。法國憲法委員會審查議會和政府立法，其中對組織法主動進行審查，對普通法律則依據提請進行合法性審查；行政法院專屬管轄各類行政侵害救濟，包括對政府立法的合法性審查。[29]參見［英］L·賴維樂·.布郎(L. Neville Brown)、約翰·S·貝爾(John S. Bell)著，［法］讓—米歇爾·加朗伯特(Jean-Michel Galabert)協助：《法國行政法》（第五版），高秦偉、王鍇譯，中國人民大學出版社2006年，第13頁、第14頁、第45頁。德國憲法法院進行違憲審查，行政法院有權依法審查針對《行政法院法》所規定的公法爭議，[30]參見［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝兒：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務印書館2002年，第205頁。包括行政機關作出的即時執行行政行為的命令、行政機關作出的法規命令或者其他法律規范。而英美法系，行政訴訟（包含對行政立法、行政機關作出的法律解釋的起訴）與違憲審查均由普通法院管轄。[31]參見［美］理查德·.J·皮爾斯(Richard J. Pierce, Jr.)：《行政法》（第五版）第一卷，蘇苗罕譯，中國人民大學出版社2015年版，第31頁。

法德行政訴訟制度對我國具有借鑒意義，而美國雖無獨立的憲法法院和行政法院，但是其普通法院對行政救濟范圍、力度以及違憲審查機制均處于先進水平。對比我國，結合現行制度背景和法治土壤，一步提升到西方國家先進水平是不現實的，但改革方向卻可展望，《行政訴訟法》第53條的修改，給中國行政訴訟形骸注入了新的活力，規范性文件雖僅以附帶方式納入司法審查范圍，但其訴權保護的進步足以讓法治國度欣喜。正如有學者所言，作為一項新的訴訟制度，規范性文件附帶審查或許將為今后的憲法訴訟積累經驗，若作為被訴行政行為依據的行政法規、規章亦可附帶審查，我國的法治離合憲審查就又近了一步，這樣的推理符合《行政訴訟法》第1條的立法要旨[32]參見章劍生：《論行政訴訟中規范性文件的合法性審查》，載http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=11605中國憲政網，于2016年8月12日訪問。。如果說對英美法系的借鑒存在法系不同的質疑，而借鑒大陸法系的法德，在我國設立獨立的行政法院與憲法法院并非完全不可期待。