企業投資經營系列談臺資企業大陸上市過程中需克服的三大法律障礙

近來，大陸資本市場IPO發審會上會被否家數頻創新高，繼2016年9月13日被否4家、11月7日被否5家及11月29日創下史上首見單日零過關率後，2018年1月23日，7家企業上會卻有高達6家被否。據統計，進入2018年以來，IPO上會過關率急速下降為35.7%；更一度出現18家上會、過關率16.7%、僅3家過關的史上最嚴發審週。

這些被叫停IPO的企業，問題究竟出在哪裡？臺商企業登陸大陸資本市場，有哪些易出現的共性問題？

隨著臺資企業登陸大陸資本市場的數量增加及上市後的亮眼表現，越來越多的臺商對於大陸IPO表現出濃厚的興趣。與起源於本土的民營企業不同，臺資企業因涉及兩岸投資管理體制及境內外等多個關聯主體，因此其在大陸上市過程中所面臨的法律障礙，亦體現出共性的部分：

同業競爭

同業競爭作為大陸資本市場的紅線之一，是諸多臺商尤其是上市公司面臨的首要問題。無根臺商尚可避免，之前已在臺灣設有工廠/辦公室，或者在其他地區設有相同業務機構的臺資企業，就必須正視同業競爭障礙所帶來的股權或業務上的重大調整。

大陸關於同業競爭之規定，散列於多項法律法規及相關指導意見中。較為典型的如：

1.2002年實施的《上市公司治理準則》第二十七條之規定：「上市公司業務應完全獨立於控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業務。控股股東應採取有效措施避免同業競爭。」

2.2011年12月12日《證監會發行監管部關於同業競爭的研究紀要》認為：

（1）原則上，發行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的直系親屬擁有的相競爭業務應認定為構成同業競爭。

（2）對於發行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的其他親屬擁有的相競爭業務是否構成同業競爭，應從相關企業的歷史沿革、資產、人員、業務和技術等方面的關係、客戶和供應商、採購和銷售管道等方面進行個案分析判斷，如相互獨立，則可認為不構成同業競爭。

（3）審核中應要求保薦機構對發行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的近親屬（具體範圍按民法通則相關規定執行：即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）的對外投資情況進行核查，以判斷是否存在擁有相競爭業務的情形。

（4）對於利用其他親屬關係，或者以解除婚姻關係為由來規避同業競爭的，應從嚴掌握，要求在報告期內均不存在同業競爭，且相關企業之間完全獨立規範運作，不存在混同的情形。

（5）對於發行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方的親屬擁有與發行人密切相關的業務是否影響發行人的獨立性及符合整體上市的要求，參照上述原則執行，即發行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與發行人密切相關聯的業務，原則上認定為獨立性存在缺陷，其他親屬擁有則按照第2條的規定進行個案分析判斷。

3.2016年7月25日，證監會針對保薦機構的專題培訓時認為：

（1）同業競爭，只要有就構成發行障礙。競爭方界定為控股股東、實際控制人及其管理企業。除此之外原則上不算。

（2）控制人的近親屬、直系親屬認定為同業競爭，旁系親屬從事競爭業務根據具體情況判定。

4.2017年9月，保薦代表人培訓（發行專題）第一期：

（1）競爭方：為控股股東、實際控制人。二、三股東不作為合規性的要求，關注對業務的影響，作為資訊披露；

（2）相同或相似業務，具有替代性；

（3）雖不具有替代性，但共用採購或銷售管道；

（4）控制人近親屬從事競爭業務問題。

同業不競爭，不接受；拿地域和檔次來劃分，不接受；如男裝和女裝的分別，往往共用採購或銷售管道，也不行。

要解決同業競爭問題，除非業務層面上可以進行區隔或存在不可替代性，通常情況下需通過股權架構調整來避免。

2016年底臺灣上市公司亞翔工程之大陸子公司亞翔集成登陸上海證券交易所，使得很多臺資企業認為可以通過市場分割與承諾的方式避開同業競爭之審查，實則不然。亞翔集成因其無塵室施工的不動產性質，及兩岸建築業對於從業企業非取得相關資質不得從事建築業務的相同規定，在兩個同業關聯企業之間豎起了一道天然屏障，因此並不能成為臺灣上市公司大陸子公司可通過此方式在大陸上市的範本。

關聯交易

鑒於早年臺灣「兩岸人民關係條例」不得直接投資大陸的規定，絕大多數臺商均透過第三地境外公司前來大陸。有些第三地境外公司，在控股的同時還扮演了trading即貿易的角色，有些則乾脆另設貿易用境外公司，用於採購或銷售時轉單使用，使得原材料和銷售兩端均在海外，從而產生大量的關聯交易。

與同業競爭不可越界的「紅線」性質相比，關聯交易在大陸上市審核時並非不允許存在，而是「應當定價公允、決策程式合規、資訊披露規範。」

（一）哪些人構成關聯人

2007年1月13日中國證監會發佈的《上市公司資訊披露管理辦法》第七十一條中，將關聯人定義為關聯法人和關聯自然人：

1.具有以下情形之一的法人，為上市公司的關聯法人：

（1）直接或者間接地控制上市公司的法人；

（2）由前項所述法人直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；

（3）關聯自然人直接或者間接控制的、或者擔任董事、高級管理人員的，除上市公司及其控股子公司以外的法人；

（4）持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行動人；

（5）在過去12個月內或者根據相關協議安排在未來12月內，存在上述情形之一的；

（6）中國證監會、證券交易所或者上市公司根據實質重於形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關係，可能或者已經造成上市公司對其利益傾斜的法人。

2.具有以下情形之一的自然人，為上市公司的關聯自然人：

（1）直接或者間接持有上市公司5%以上股份的自然人；

（2）上市公司董事、監事及高級管理人員；

（3）直接或者間接地控制上市公司的法人的董事、監事及高級管理人員；

（4）上述第1、2項所述人士的關係密切的家庭成員，包括配偶、父母、年滿18周歲的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母；

（5）在過去12個月內或者根據相關協議安排在未來12個月內，存在上述情形之一的；

（6）中國證監會、證券交易所或者上市公司根據實質重於形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關係，可能或者已經造成上市公司對其利益傾斜的自然人。

（二）哪些行為構成關聯交易

2007年1月《企業會計準則36——關聯方披露》之第八條中，「關聯方交易的類型通常包括下列各項：

1.購買或銷售商品；2.購買或銷售商品以外的其他資產；

3.提供或接受勞務；4.擔保；

5.提供資金（貸款或股權投資）；6.租賃；

7.代理；8.研究與開發專案的轉移；

9.許可協議；10.代表企業或由企業代表另一方進行債務結算；

11.關鍵管理人員薪酬。

需要特別提醒的是，對於關聯交易較常發生的臺資企業來說，關聯交易定價的公允與合理，並非只需在上市審核過程中達標。在大陸稅收稽查日趨嚴苛的當下，也應該盡量注意關聯交易的合理性，不單境內外關聯企業之間，即使是境內關聯居民企業之間，也應該盡量做到。

品牌、通路與技術的獨立性

實際上，該問題與同業競爭、關聯交易一脈相承，最終都是強調擬上市企業的獨立性，並主要體現在資產完整、人員獨立、財務獨立、機構獨立和業務獨立5個方面。

臺資企業基於集團功能定位之設計，在初期設立時往往僅作為加工製造工廠存在，因此品牌通常都由臺灣母公司掌控，且研發中心亦設置在臺灣，大陸端僅進行技術運用或做程度較小的技術改進。

這就使得大陸臺資企業無論在申請高新技術企業認定，及上市過程中對其品牌與技術的獨立性認定時，都會遭遇攔路虎。而相對原物料進口及成品出口兩頭在外的臺資企業來說，擁有獨立的銷售通路而不依賴於母公司或其他關聯企業，更容易受到上市審核部門的青睞。